Tipos agravados en los delitos relacionados a las drogas

Tipos agravados en los delitos relativos a las drogas

Antes de comenzar a desarrollar este punto, resulta interesante traer a colación el artículo 368 del Código Penal, el cual establece lo siguiente:

«Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos».

Ahora bien, para hablar de tipos agravados o agravaciones de primer grado, hemos de remitirnos al artículo 369 del CP que establece que se impondrá penas superiores en grado a las señaladas en el mencionado art. 368 del CP, así como una multa del tanto al cuádruplo en caso de que concurran alguna de las circunstancias expuestas a continuación:

1.El culpable es autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obra en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio.

Para que se aplique este tipo agravado es necesario que el sujeto activo se sirva de su condición profesional para la realización del hecho típico. Habrá de constatarse si en cada supuesto el culpable desarrolla la conducta delictiva abusando de su cargo, profesión u oficio, desarrollando alguna de las condiciones profesionales anteriormente citadas.

2.El culpable participa en otras actividades organizadas o cuya ejecución se ve facilitada por la comisión del delito.

El concepto normativo de delincuencia organizada lo regula la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim, en adelante) en su artículo 282 bis. Señala el precepto que:

«Se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes:

a)Delitos de obtención, tráfico ilícito de órganos humanos y trasplante de los mismos, previstos en el artículo 156 bis del Código Penal.

b)Delito de secuestro de personas previsto en los artículos 164 a 166 del Código Penal.

c)Delito de trata de seres humanos previsto en el artículo 177 bis del Código Penal.

d)Delitos relativos a la prostitución previstos en los artículos 187 a 189 del Código Penal.

e)Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico previstos en los artículos 237, 243, 244, 248 y 301 del Código Penal.

f)Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial previstos en los artículos 270 a 277 del Código Penal.

g)Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los artículos 312 y 313 del Código Penal.

h)Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previstos en el artículo 318 bis del Código Penal.

i)Delito de tráfico de especies de flora o fauna amenazada previstos en los artículos 332 y 334 del Código Penal.

j)Delito de tráfico de material nuclear y radiactivo previsto en el artículo 345 del Código Penal.

k)Delitos contra la salud pública previstos en los artículos 368 a 373 del Código Penal.

l)Delitos de falsificación de moneda, previsto en el artículo 386 del Código Penal, y de falsificación de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, previsto en el artículo 399 bis del Código Penal.

m)Delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos previsto en los artículos 566 a 568 del Código Penal.

n)Delitos de terrorismo previstos en los artículos 572 a 578 del Código Penal.

o)Delitos contra el patrimonio histórico previstos en el artículo 2.1.e) de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando».

3.Los hechos son realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o los empleados de los mismos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado que se trata de un concepto jurídico múltiple o plural, pues por locales abiertos al público se engloban gran variedad de establecimientos no solo los hosteleros como bares, cafeterías o restaurantes, sino todos aquellos cuyo acceso no esté limitado a determinadas personas, sino que se encuentra libre para que entre quien lo desee. Se trata de una clase de dependencia en la que se desarrolla una actividad empresarial, mercantil, financiera de cualquier orden actuando de cara al público. La apertura del establecimiento o local, conforme el Alto Tribunal, supone que sus titulares conceden una amplia habilitación a todos los interesados a acceder libremente al local con fin de realizar toda clase de gestiones y actividades que guarden relación con la dedicación del establecimiento.

Es relevante citar la STS n.º 352/2017, de 17 de mayo, ECLI:ES:TS:2017:1981:

«En nuestra jurisprudencia hemos señalado, como requisito de la agravación, que los actos de tráfico que se realicen en un establecimiento, por sus responsables o encargados y con la finalidad de realizar en el mismo el tráfico de sustancias tóxicas con evidente aprovechamiento de la cobertura proporcionada por un establecimiento abierto al público que proporciona un libre acceso a su interior. En todo caso hemos señalado una interpretación restrictiva, excluyendo su aplicación cuando el establecimiento sea un mero depósito de la sustancia y no resulte un aprovechamiento del mismo para la comisión del delito (STS 211/2000, de 17 de julio, 1201/2005, de 27 de octubre y 1238/2009, de 11 de diciembre). Es preciso que el relato fáctico precise que el autor se ha beneficiado de las facilidades que resultan del establecimiento público y que ese aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma (STS 801/2013, de 5 de octubre)

El fundamento radica en la intensificación del peligro que resulta de la realización de los actos de tráfico en un local respecto al que el autor se aprovecha de la pantalla de licitud que proporciona un establecimiento abierto al público del que no cabe sospechar una utilización distinta de la propia para la que tiene la licencia de funcionamiento como establecimiento abierto al público, de manera que la autorización sirva de cobertura a la ilícita actividad que en su interior se realiza. En definitiva que un local destinado a una concreta finalidad sea aprovechado por el autor para la cobertura de una finalidad ilícita que no cabe sospechar».

A TENER EN CUENTA. La conducta activa ha de ser realizada por quienes consten como responsables, administradores o encargados de dicho local y aquellas personas ajenas al mismo.

4.Las sustancias a que se refiere el artículo 368 del CP se facilitan a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.

Es interesante hacer mención de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona n.º 487/2021,de 30 de junio, ECLI:ES:APB:9956, que reza lo siguiente:

«En cuanto al delito contra la salud pública del art. 369.1.4º CP, recuerda la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 2ª) en sentencia num. 440/2017 de 15 diciembre que 'Igualmente se está en el caso de condenar al acusado como autor de un delito de tráfico de drogas del art 368 y 369.4 del CP (RCL 1995, 3170) . El art. 368 CP castiga, el tráfico de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas a 'los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines'. Con dicho tipo delictivo. Se quiere abarcar todo el ciclo de la droga diseñándose un delito de peligro abstracto.

La STS 1312/2005, de 7 de noviembre (RJ 2005, 7529) explica cómo el objeto de protección es especialmente inconcreto. La salud 'pública' no existe ni como realidad mensurable ni como suma de la salud de personas individualmente consideradas. El objetivo, del legislador, más que evitar daños en la salud de personas concretas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que causaría en la población. El consumo ilegal es el concepto de referencia del tipo penal y si bien en sí mismo no está incluido como conducta punible, es lo que se pretende evitar castigando toda acción encaminada a promoverlo, favorecerlo o facilitarlo.

La desmesurada extensión ya aludida de la conducta castigada en el tipo penal, combinada con la consideración como impune del consumo propio (por más que no pueda definirse como legal desde el punto de vista general del ordenamiento jurídico), así como la necesidad, confesada o no, de limitar el alcance del precepto punitivo embridando su aptitud gramatical para acoger acciones muy dispares, ha llevado a considerar atípico no sólo el consumo particular, sino también el practicado en grupo aunque se identifiquen actos de auxilio o facilitación recíproca entre los integrantes del colectivo que siempre ha de ser reducido (singularmente, encargarse de la adquisición de la sustancia). Es cierto y esta Sala no desconoce que reiterada doctrina del Tribunal Supremo viene señalando 'que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS1102/2003, de 23 de julio (RJ 2003, 5392) , 850/2013, de 4 de noviembre (RJ 2013, 7339) y 1014/2013, de 12 de diciembre (RJ 2014, 329) , entre otras)».

5.Es de notoria importancia la cantidad de dichas sustancias objeto de las conductas a las que se alude en el artículo 368 del CP.

En este punto, es ilustrativo traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo n.º 744/2017, de 16 de noviembre, ECLI:ES:TS:2017:4074:

«Por otra parte, la jurisprudencia de esta sala ha considerado, en numerosas ocasiones, que para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, no es preciso que el acusado tenga una conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga objeto del delito, bastando para ello, la concurrencia del dolo eventual, cuando, como en el caso presente, el sujeto, en la situación concreta, el tamaño del buque para esa exclusiva carga, la duración de la parada durante el trasvase que tuvo que dirigir, dada su condición de jefe de máquinas y los múltiples fardos trasvasados, debió albergar serias sospechas de que la cantidad objeto de tráfico es significativa, (véase por ejemplo la sentencia de esta Sala 1237/2009, de 23 de noviembre). Práctica certeza en autos, cuando bastan 2.500 gramos [en este caso en concreto se trata de hachís] para integrar la agravante del 369.1.5ª, es decir, cinco mil seiscientas veces menos de la intervenida, una diferencia superior a 14.594.000 gramos».

Asimismo, la STS n.º 485/2018, de 18 de octubre, ECLI:ES:2018:4170, es altamente ilustrativa en lo relativo al alcance jurisdiccional de la notoria importancia. 

 «Concurre en el presente caso la agravación de la notoria importancia, y, además, extensible a los partícipes, como hace el Tribunal, dada la cantidad de la sustancia intervenida y su pureza, y la participación de los autores en el delito, unos dentro del grupo criminal si se acredita éste, pero no en otros, con lo que el Tribunal ha sido exquisito en la valoración de la prueba, ya que una cosa es la existencia de un grupo criminal en el destino de delito contra la salud pública donde se aprehenden cantidades que llegan a la notoria importancia y que se extienden a los autores y miembros del grupo, como aquí consta, y en otros no se ha apreciado la pertenencia a grupo criminal, pero sí les afecta la coparticipación por coautoría en el delito contra la salud pública con cantidades de notoria importancia, por lo que el Tribunal ha valorado debidamente la prueba y ubicado a cada acusado en su posición en la comisión de los hechos así como individualizando las conductas de cada uno de los autores».

Sigue exponiendo la mencionada sentencia que:

«La doctrina de esta Sala Segunda ha concretado, como dice la sentencia de 15 Jun. 1999 (STS 1014/1999), el concepto jurídico indeterminado de la 'cantidad de notoria importancia' que, como elemento normativo, configura el subtipo agravado previsto en el art. 369.3 (ahora nº 5) CP ... No debe olvidarse que cuando el legislador decide aumentar la pena a una actividad delictiva que se ha convertido en una de las amenazas más relevantes para la sociedad, ya era conocedor del concepto de 'notoria importancia' acuñado por el Tribunal Supremo cuando se tratara de sustancias que afecten gravemente a la salud. Alterar ahora la definición y el alcance que esta Sala Segunda ha efectuado del concepto en cuestión supondría una suerte de subversión a la 'voluntas legislatoris' si se tiene en cuenta que una de las razones que le haya impulsado a incrementar las penas para los delitos de tráfico de drogas es la de potenciar el efecto disuasorio que la pena supone para los eventuales delincuentes, es decir, la prevención general, que se vería seriamente comprometida en el caso de que se modificara al alza el elemento de notoria importancia que examinamos .... Por lo demás, el concepto jurídico de notoria importancia está en relación con el peso de la droga y el despliegue que sus nocivos efectos pueden casar en la salud pública, afectando a una pluralidad de consumidores, mayor cuanto más es la cantidad incautada, y ese concepto no tiene relación directa con la penalidad (pues ésta la fija el legislador y la individualiza el juez), sino con la potencial difusión de la misma, de manera que el concepto 'notoria importancia' debe fijarse en conjunción con una determinada magnitud, en este caso, con el peso, lo que equivale a mayor difusión, y no con la penalidad, y en esta tesis jurídica de tan notoria importancia será una determinada magnitud tanto si lo comparamos con el Código actual, como con el derogado.

Como dice también la sentencia de esta Sala, de 21 Jun. 1999, el señalamiento de una cuantía de sustancia como constitutiva de la agravación de cantidad de notoria importancia resulta siempre convencional, pero responde a dos parámetros previos, el primero la cantidad que se presupone de autoconsumo y no de tráfico, por una parte, y de otra la cantidad de estupefaciente y su calidad».

6.Las referidas sustancias se adulteran, manipulan y mezclan entre sí o con otras, incrementando el posible daño a la salud.

Para que pueda apreciarse este subtipo agravado, ha de efectuarse por parte del sujeto activo una actividad tangencial o coyuntural a la conducta típica, tal como la adulteración, manipulación o mezcla de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mermando sustancialmente con otros productos su calidad originaria y que suponga un incremento notorio del daño al bien jurídico protegido. Se trata de constatar, según la jurisprudencia, un incremento de los efectos nocivos sobre el organismo, y no un efecto que por el contrario generase la inocuidad de la sustancia.

7.Las conductas descritas en el artículo 368 del CP tienen lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades.

El legislador ha dejado poco margen de interpretación extensiva para la aplicación de este subtipo agravado, por lo que el jurisconsulto ha de ceñirse exclusivamente a la apreciación de estos lugares en el supuesto de hecho concreto. La doctrina entiende que el ánimo tendencial en la apreciación de esta circunstancia queda patente dado que existe un mayor componente de antijuridicidad en la realización de la conducta típica en centros docenes, en centros, establecimientos o unidades militares, en centros penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación o en sus proximidades.

En este punto, es ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo n.º 336/2018, de 4 de julio, ECLI:ES:TS:2018:2557:

«También es cierto que el nº 7 del artículo 369.1 CP contiene una modalidad agravada de carácter locativo, en atención a que las conductas que integran el tipo básico se desarrollen en determinados lugares. Es este nuestro caso en el que la actividad tuvo lugar en el interior de un centro penitenciario.

La más reciente jurisprudencia ha delimitado los perfiles de esta modalidad agravada como delito de riesgo concreto, que se superpone sobre el meramente abstracto bastante para integrar el del tipo básico. De esta manera es necesario una amenaza específica de difusión o propagación de las sustancias entre los internos en la prisión. Y así se ha rechazado su aplicación, en los supuestos en los que no ha existido un peligro cierto de distribución entre los presos (SSTS 784/2007 de 2 de octubre , 53 /2009 de 26 de enero , 668/2009 de 5 de junio , 142/2010 de 25 de febrero o 257/2015 de 6 de mayo).

En este caso, el relato de hechos probados que nos vincula, no solo afirma que el ahora recurrente y su hermano se venían dedicando a la distribución de drogas tóxicas entre los reclusos con los que compartían estancia en prisión, sino que en lo que se refiere a la sustancia incautada, ya había sido introducida en el centro, y se encontraba en condiciones de ser distribuida».

8.El culpable emplea violencia o exhibe o hace uso de armas para cometer el hecho.

La violencia, intimidación o empleo de armas para la aplicación de este subtipo agravado han de constatarse en el momento de realización de la conducta y no con posterioridad una vez ejecutada la misma. El Alto Tribunal ha matizado en multiplicidad de ocasiones esta circunstancia ya que en la casuística se han tratado de aplicar estas agravaciones cuando el delincuente las ha empleado de manera auxiliar, a fin de evitar ser descubierto o para favorecer su huida. En estos casos, la jurisprudencia descarta su aplicación debido a que estas circunstancias fueron ejecutadas de manera coyuntural a la realización del elemento objetivo.