Tipo atenuado del delito de cultivo, elaboración o tráfico de drogas

¿Cuáles serán los tipos atenuados en el delito de tráfico de drogas?

El artículo 368 del CP en su párrafo segundo establece:

«No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370».

Así, los requisitos perfilados jurisprudencialmente para la aplicación del tipo atenuado son los siguientes:

• Escasa gravedad del hecho. Se trata de una categoría menor de la materialización del tráfico de drogas y calificado como menudeo. Esta actividad delictiva, conceptuada como de menor entidad, no es más que otra representación del autoconsumo (anteriormente analizado) ya que en la mayoría de la casuística el sujeto activo recurre al menudeo con el fin de autofinanciarse el consumo. Es pues menester deducir el elemento cuantitativo como presupuesto de aplicación de este tipo atenuado, ya que viene a reflejar la menor incidencia del daño al bien jurídico protegido.

• Circunstancias personales del culpable. El análisis del perfil o componente personal del sujeto activo es ineludible a la hora de aplicar este tipo atenuado. Tal y como determina la jurisprudencia del Alto Tribunal, la edad, el estrato social y familiar del individuo, su formación cultural e intelectual y su profesión, son fundamentos básicos para la aplicación del artículo 368. 2.º del CP. A la hora de examinar este elemento circunstancial por parte de los jueces y tribunales, se pretende que entre a examen el grado de peligrosidad del delincuente, unido a su grado de adaptación social, con el fin de evitar con la pena una desproporción en el castigo respecto al daño infligido de escasa entidad.

La argumentación de estas circunstancias como base de una técnica defensiva, es muy habitual en la casuística jurídica, pero la jurisprudencia nos recuerda que estas circunstancias, y más concretamente la gravedad del hecho y las circunstancias personales del culpable, no son determinantes para la aplicación de este precepto atenuado de forma sistemática y sin apenas verificación, ya que en muchas ocasiones los argumentos defensivos se fundamentan en alguno o algunos requisitos sin apenas reforzarlo o constatarlo con elementos probatorios consistentes.

Por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 420/2011, de 17 de mayo, ECLI:ES:TS:2011:3378, en un caso en que la cantidad de droga incautada es de escasa cuantía, entiende que este hecho no es suficiente por sí mismo para la disminución de la pena. Es necesario tener en cuenta las circunstancias, el modo, el momento y el escenario en el que se produce la operación de tráfico: «Sí los hechos y su contexto nos pueden llevar a la conclusión razonable de que nos encontramos ante una transacción que se produce en el marco de una operación más amplia y continuada en el tiempo, no nos encontraríamos ante el presupuesto querido por el legislador. Si la venta de la papelina nos lleva a la conclusión de que es una operación más de las muchas diseñadas, como sucedería si está probada la dedicación habitual al tráfico en una vivienda o en un local abierto al público, su escasa entidad solo revela que se ha sido ocupada una parte mínima del tráfico».

CUESTIÓN

¿Qué podemos entender por circunstancias personales del autor a efectos de tomarlos en cuenta para la atenuante?

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes (STS n.º 242/2011, de 6 de abril, ECLI:ES:TS:2011:1794): «(...) las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr . Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos».

Así, el subtipo atenuado del artículo 368.2.º del CP queda configurado de la siguiente manera (STS n.º 507/2018, de 25 de octubre, ECLI:ES:TS:218:3672):

• El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.
• Concurre la escasa entidad objetiva —escasa antijuridicidad— cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como «el último escalón del tráfico».
• La regulación del art. 368.2 del Código Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.
•  Las circunstancias personales del culpable —menor culpabilidad— se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.
• Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.
•  La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación.

Por último, cabe señalar que, no se podrá hacer uso de ninguna de las anteriores circunstancias si concurriere alguna de las siguientes:

• Los hechos se lleven a cabo por quienes pertenecieren a una organización delictiva (art. 369 bis del CP).
• Se utilice a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos para cometer estos delitos.
• Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se refiere la circunstancia 2.ª del apartado del artículo 369.1 del CP.
• Las conductas descritas en el artículo 368 del CP fuesen de extrema gravedad.

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 455/2018, de 10 de octubre, ECLI:ES:TS:2018:3491

«(…) este precepto otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP, pero que tal facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida, reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad.

Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros, si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor. Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva (…)».

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 562/2019, de 19 de noviembre, ECLI:ES:TS:2019:3847 

«(…) En relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 CP hemos dicho, entre otras en la sentencia 877/2016, de 22 de noviembre, que la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que 'la escasa entidad del hecho' (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P ., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes.

Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa 'y' en lugar de la disyuntiva 'o', ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero, entre otras)».