Selección de trabajadores afectados por un despido colectivo o ERE

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08/03/2024

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Fecha última revisión: 08/03/2024

El ordenamiento jurídico español no regula los criterios de selección que puedan tenerse en cuenta por el empresario para determinar aquellos trabajadores que van a resultar afectados por un despido colectivo ERE o ERTE. Únicamente establece un derecho a permanecer en la empresa de forma preferente en el marco de un expediente de regulación de empleo o despido colectivo para los representantes legales de los trabajadores, trabajadores integrantes de los servicios de prevención y delegados de prevención y de otros colectivos si se hubiera pactado en convenio colectivo.

Trabajadores con prioridad de permanencia en la empresa

La garantía regulada en el apdo. b) del art. 68 del Estatuto de los Trabajadores concede prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción a los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, al igual que a los delegados de prevención (art. 37 de la LPRL). El art. 13 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por su parte, establece que tendrán prioridad de permanencia en la empresa, respecto de los demás trabajadores afectados por el procedimiento de despido colectivo, los siguientes:

Los representantes legales de los trabajadores.
Los trabajadores pertenecientes a otros colectivos cuando así se hubiera pactado en convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad.

La empresa deberá justificar en la decisión final de despido colectivo a que se refiere el art. 12 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, la afectación de los trabajadores con prioridad de permanencia en la empresa, siempre teniendo en cuenta, tal como declara la STSJ de Madrid n.º 404/2019, de 5 de abril, ECLI:ES:TSJM:2019:3180, que:

«(...) la condición de representante de los trabajadores y el derecho del art. 68.b) ET relativo de prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas, no es un privilegio, sino que tiene un carácter instrumental de protección del representante frente a determinadas decisiones empresariales que pudieran perjudicarle, reforzando sus garantías de independencia y desempeño de las funciones representativas, evitando que la representación sufra restricciones que puedan resultar evitables».

Es decir, no se trata de una prioridad absoluta erga omnes frente a todos los trabajadores de la empresa cualquiera que sea su cualificación, sino únicamente de una preferencia de conservación del empleo relativa que puede hacerse efectiva frente al resto de trabajadores del mismo grupo o categoría profesional.

CUESTIÓNES

En caso de un ERE extintivo, si no hemos respetado la prioridad de permanencia en la empresa del representante de los trabajadores, ¿el despido será nulo?

Sí. No obstante, la nulidad solo afectará al despido del representante legal que ha incumplido los términos de permanencia en la empresa pactados o establecidos en el ET, el resto de los despidos dentro del ERE extintivo no serán considerados nulos.

En caso de ERTE de suspensión, ¿existe prioridad de desafectación para los representantes de los trabajadores?

A pesar de que los arts. 47.5 y 51.7 del ET, 13 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, así como del art. 10.2 de la LOLS, no hacen referencia a esto, interpretando estos preceptos, la STSJ de las Is. Baleares n.º 605/2023, de 20 de noviembre del 2023, ECLI:ES:TSJBAL:2023:1561, ha entendido que sí.

RESOLUCIONES RELEVANTES

STC n.º 66/2015, de 13 abril, ECLI:ES:TC:2015:66

Utilizar el criterio de edad para realizar un despido colectivo puede no vulnerar el derecho a la no discriminación cuando se cumplen rigurosas exigencias de justificación y proporcionalidad, compensando el sacrificio personal y económico impuesto a los trabajadores, de modo que no suponga una lesión desproporcionada en relación con los fines que persigue la medida adoptada.

STSJ de Comunidad Valenciana n.º 2592/2015, de 14 de diciembre, ECLI:ES:TSJCV:2015:6815

La prioridad de permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores constituye una limitación al poder de dirección y organización del empresario, en su concreto aspecto de selección de los trabajadores afectados por su decisión por causa en argumentos económicos. Esta garantía consistente en la prioridad de permanencia en la empresa ha de considerarse que alcanza a la RLT, no solo por estar en el ejercicio de funciones representativas, sino, igualmente, por encontrarse dentro del plazo del año siguiente a la expiración de su mandato.

SJS de Burgos n.º 95/2020, de 1 de junio, ECLI:ES:JSO:2020:2097

Tras quedar constatados los efectos del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que supusieron el cese forzoso de muchos negocios y empresas, así como el cierre temporal de fronteras terrestres, aéreas y marítimas, restricciones de movilidad de personas y restricciones en el sector de transporte, afectando a la operaciones de la empresa demandada, el JS entiende que «(...) se considere justificada la decisión empresarial de adopción de la medida de suspensión temporal de contratos de trabajo objeto de impugnación (ERTE causas ETOP COVID-19), habiéndose visto agravada la situación existente en la empresa con el paro de actividad generado por el COVID-19 en los términos expresados, no existiendo ningún motivo que pueda implicar la existencia de discriminación en la elección de los trabajadores afectados, incluyendo a los representantes de los trabajadores, pues dicha elección, que es facultad empresarial, viene motivada por las necesidades productivas afectadas, no concurriendo ninguna circunstancia que permita declarar la nulidad de la medida adoptada».

Garantía de permanencia en la empresa

El ordenamiento jurídico español no regula los criterios de selección que puedan tenerse en cuenta por el empresario para determinar aquellos trabajadores que van a resultar afectados por un despido colectivo, limitándose, únicamente, a establecer un derecho a permanecer en la empresa de forma preferente en el marco de un expediente de regulación de empleo o despido colectivo para los representantes legales de los trabajadores [arts. 51.7 y 68.b) del ET] y para los trabajadores integrantes de los servicios de prevención y delegados de prevención (arts. 30 y 37 de la LPRL).

Más allá de estos dos colectivos de trabajadores, el legislador no ha tenido en cuenta otras condiciones subjetivas —individuales y familiares— de los trabajadores a la hora de determinar aquellos que pudieran resultar afectados por una decisión extintiva. Como se ha dicho, el empresario no goza de una libertad absoluta de elección de los trabajadores que han de ser despedidos, sino que esta se encuentra limitada por aspectos como:

Los representantes legales de los trabajadores. Conforme a lo establecido en el apdo. 7 del art. 51 del ET y apdo. b) del art. 68 del ET, el apdo. 3 del art. 10 de la LOLS y el convenio de la OIT n.º 135, relativo a la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa, los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa respecto de los demás trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo, el art. 13 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada (Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre). La empresa deberá justificar en el procedimiento de regulación de empleo la afectación de los representantes legales de los trabajadores o de cualquier otro trabajador a los que una norma con rango legal o un convenio colectivo pueda otorgar este derecho (STSJ de Castilla y León, rec. 1/2012, de 4 de febrero de 2013, ECLI:ES:TSJCL:2013:631).
Los delegados sindicales. En el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas (apdo. 3 del art. 10 de la LOLS). (STS, rec. 564/2007, de 21 de diciembre de 2007, ECLI:ES:TS:2007:8882).
Los delegados de prevención. En su condición de representantes de los trabajadores, tendrán prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas (art. 37.1 de la LPRL). (STS, rec. 2637/2007, de 3 de noviembre de 2008, ECLI:ES:TS:2008:6575).
Los trabajadores designados por el empresario para ocuparse de tareas de prevención y a los miembros del servicio de prevención. Quienes gozarán del mismo derecho de prioridad de permanencia (art. 30 de la LPRL).

El incumplimiento por el empresario de los criterios de selección pactados durante el periodo de consultas es determinante de la nulidad o la improcedencia del despido. (STS n.º 512/2017, de 14 de junio, ECLI:ES:TS:2017:2422). La nulidad del despido contemplada en la ley está reservada a los supuestos de prioridad de permanencia (art. 13 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre).

CUESTIONES

1. ¿Frente a qué trabajadores resulta operativa la permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores?

Como en otras ocasiones, ha correspondido a los tribunales delimitar frente a qué trabajadores resulta operativa la permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores (STC n.º 191/1996, de 26 de noviembre, ECLI:ES:TC:1996:191; STS, rec. 7034/1998, de 6 de mayo de 2003, ECLI:ES:TS:2003:3055; y STS, rec. 3687/2001, de 4 de mayo de 2004, ECLI:ES:TS:2004:2981, entre otras):

- La garantía de prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores no se puede considerar como un derecho de permanencia absoluta en el puesto de trabajo frente a cualquier otro trabajador de cualquier grupo o categoría.

- El derecho se hará efectivo sobre trabajadores de su mismo grupo profesional o que realicen la misma o similar función o tarea).

- El citado derecho a preferencia obliga a la empresa a acreditar en el expediente de regulación la concurrencia de razones organizativas o productivas de entidad que justifiquen la exclusión de aquel derecho y a la Administración a ponderarlas expresamente en el momento de resolver, pues, en otro caso, ha de entenderse que prima la garantía legalmente establecida.

2. ¿Qué diferencia existe entre la prioridad y la garantía de permanencia?

La prioridad de permanencia se ejercita mientras el representante está en activo, como tal, mientras que la garantía de permanencia extiende sus efectos a las decisiones empresariales tomadas, incluso, durante el año posterior a su cese en las funciones representativas.

Aunque ambas tratan de garantizar la independencia del representante de los trabajadores en el desempeño de sus funciones, la primera se concede frente a los despidos o extinciones contractuales fundadas en causas objetivas, mientras que la segunda se da frente a los despidos por causas subjetivas, frente a los despidos y sanciones disciplinarias motivadas por actos del despedido.

A tenor de la STS, rec. 1636/2012, de 16 de septiembre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:4779, la garantía de permanencia en los despidos objetivos no subsiste durante el año posterior al cese de la representación, es decir, la prioridad de permanencia en despidos por causas económicas obra solo para los representantes en activo.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

SAN n.º 119/2013, de 12 de junio, ECLI:ES:AN:2013:2467

«(...) el art. 13 del RD 1483/2012 de 29 de octubre dispone —a tenor de lo establecido en el art. 51.5 y 68.6 del ET y el art. 10.3 de la LOLS— que los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa respecto de los demás trabajadores afectados por el procedimiento de despido colectivo. El derecho citado no es un privilegio sino una garantía de los representantes de los trabajadores que les permite, por una parte, negociar el despido colectivo sin la presión añadida de estar afectados y por otra parte, asegura que los trabajadores que permanecen en la empresa después del despido colectivo, mantienen a sus representantes, quienes le garantizan consecuentemente su protección».

Libertad empresarial para la selección de los trabajadores cuyos contratos van a ser extinguidos

La sentencia del Tribunal Supremo, rec. 1681/2014, de 24 de noviembre de 2015, ECLI:ES:TS:2015:5835, señala que:

«(…) la STS, rec. 1460/1997, de 19 de enero de 1998 (…) textualmente proclama que "la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión solo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios". De la misma manera, y con cita de la sentencia anterior, la STS de 15 de octubre de 2003 (rec. 1205/2003) señaló que "La valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que este es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario (STS, rec. 3099/1995, de 14 de junio de 1996), y no puede convertirse en una valoración global o conjunta de la política de personal de la empresa (...). Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la "actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo" amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento"».

Con carácter general, debe admitirse cierta libertad decisoria por parte de la empresa al seleccionar trabajadores afectados por el despido colectivo, en cuanto que no es sino otra manifestación más del poder de dirección y organización que corresponde al empresario. Pero, a su vez, el ejercicio de tal poder de dirección se encuentra sujeto a límites que establece de forma expresa el ordenamiento jurídico laboral, como es la exigencia de que la decisión de la empresa respete, en todo caso, los derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores de la plantilla, incluyendo la prohibición de trato discriminatorio.

En este sentido, se ha podido mantener que la decisión de la empresa en la selección de los trabajadores debe fundamentarse en criterios de razonabilidad y ser coherentes con los fines buscados, no pudiéndose admitir una designación que sea caprichosa o arbitraria (STSJ de Navarra n.º 285/1996, de 31 de mayo de 1996, ECLI:ES:TSJNA:1996:798). Además, y en todo caso, la propia decisión empresarial de seleccionar a los trabajadores afectados por el despido se encuentra sometida a lo que podemos denominar límites generales aplicables al ejercicio de cualquier derecho, como es la ausencia de fraude de ley y de abuso de derecho.

Sobre el control de los criterios de selección de los trabajadores afectados podemos decir:

A modo judicial, con carácter general, queda reducido a aquellos casos en los que las personas trabajadoras afectadas aporten indicios de la concurrencia de discriminación o vulneración de cualquier derecho fundamental o de la concurrencia de arbitrariedad empresarial, fraude de ley o abuso de derecho —con la correlativa inversión de la carga de la prueba—, o a los casos en que no se han respetado las preferencias de permanencia en la empresa.
Los jueces de lo social contarán con un informe de la inspección, donde el organismo se pronunciará, además de los extremos de la comunicación y el desarrollo del periodo de consultas, sobre la concurrencia de las causas especificadas por la empresa en la comunicación inicial, y constatará que la documentación presentada por esta se ajusta a la exigida en función de la causa concreta alegada para despedir. Nada dice la norma sobre el criterio de selección, pero entendemos este informe como una posibilidad de advertir cualquier tipo de incidencia sobre este aspecto (art. 51.2 del ET). (Como ejemplo del contenido de un informe de la ITSS —en esta caso sobre un ERTE—; STS n.º 168/2022, de 22 de febrero de 2022, ECLI:ES:TS:2022:794).

RESOLUCIONES RELEVANTES

SAN n.º 52/2020, de 17 de julio, ECLI:ES:AN:2020:2082

Se descarta la posible existencia de una conducta discriminatoria a la hora de seleccionar a las personas trabajadoras afectadas por ERTE por causas productivas y organizativas COVID-19 dado el elevado número trabajadores en situación de incapacidad temporal introducidos en la suspensión temporal de empleo. «(...) no ha quedado acreditado que la incapacidad temporal fuera uno de los criterios de afectación de los trabajadores al ERTE: no solo así se respondió en el periodo de consultas a CGT cuando lo preguntó en la sesión de 8 de abril, sino que se negó de manera rotunda por el testigo que depuso en el acto del juicio y que intervino en nombre de la empresa en la negociación del expediente (si bien es cierto que el letrado TUSI trató de cuestionar la imparcialidad del testigo en base al artículo 93.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, precepto que se refiere a la intervención del médico forense; ha de recordar la sala que resulta perfectamente admisible la intervención como testigo de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, siempre que su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse, tal y como previene el artículo 92.2 de la norma adjetiva laboral; extremo aquí concurrente por cuanto se trata precisamente de quien participó directamente en la fase negociadora de cuyo contenido se discrepa)».

STS, rec. 1312/2012, de 14 de mayo de 2013, ECLI:ES:TS:2013:2901

Recae sobre el trabajador la carga de la prueba de la arbitrariedad o abuso de derecho en la selección, sin que al despido colectivo le sean aplicadas las exigencias formales del art. 53 del ET.

STSJ de Navarra n.º 158/2014, de 29 de mayo, ECLI:ES:TSJNA:2014:278

Si los trabajadores no han discutido los criterios de selección propuestos, no tiene sentido su posterior impugnación en vía judicial.

Adhesión voluntaria a extinción indemnizada por despido colectivo

La aceptación o denegación de las bajas voluntarias compete exclusivamente a la empresa, quien debe, eso sí, motivar las causas de denegación en las correspondientes comunicaciones individuales. En este sentido, la STS, rec. 223/2014, de 8 de julio de 2015, ECLI:ES:TS:2015:3493, resulta particularmente didáctica al transcribir los criterios de designación de las personas afectadas por el ERE extintivo.

Del mismo modo, la adhesión voluntaria a un plan de prejubilación en el seno de un ERE no impedirá el acceso a la prestación de desempleo (STSJ de Andalucía n.º 532/2019, de 27 de febrero, ECLI:ES:TSJAND:2019:979).

En relación a estas cuestiones, declaraba la STS, rec. 4453/2004, de 24 de octubre del 2006, ECLI:ES:TS:2006:6920, lo siguiente:

«Con independencia de que hubiera en el marco del ERE un acuerdo sobre prejubilaciones, lo cierto es que el cese del actor está dentro de las extinciones autorizadas en el expediente. Por ello, el contrato no se ha extinguido por la libre voluntad del trabajador que decide poner fin a la relación. Por el contrario, el contrato se ha extinguido por una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador; en concreto, por una causa económica, técnica, organizativa o productiva, que ha sido constatada por la Administración y que ha determinado un despido colectivo autorizado [...]. Es cierto que la opción por la prejubilación ha sido voluntaria, pero eso no significa que el cese lo sea. En el régimen actual de los despidos colectivos se viene admitiendo una práctica administrativa, en virtud de la cual los trabajadores afectados por un despido colectivo pueden determinarse: 1.º) de forma directa y nominal en la propia resolución administrativa, 2.º) por el empresario sin una aceptación previa de la designación por el trabajador y 3.º) por el empresario con una aceptación previa del trabajador, que se acoge así a determinadas contrapartidas previstas en el plan social. En cualquiera de estos casos el cese es involuntario para el trabajador. Esta conclusión es obvia en los primeros supuestos, pues la voluntad del trabajador no interviene de ninguna forma en el cese. Pero tampoco hay voluntariedad en el tercer supuesto, porque el cese sigue produciéndose como consecuencia de una causa independiente de la voluntad del trabajador y lo único que sucede es que la concreción de esa causa sobre uno de los trabajadores afectados se realiza teniendo en cuenta la voluntad de estos. Puede haber voluntariedad en la fase de selección de los afectados, pero no la hay en la causa que determina el cese. Si el actor no hubiese aceptado la prejubilación, el mismo u otro trabajador hubiera tenido que cesar para completar el número de extinciones autorizadas. [...]. Por ello, no cabe confundir la cuestión que aquí se resuelve con la que esta sala resolvió en relación con los acuerdos de prejubilación de Telefónica, SA, (sentencias de 12 de julio de 2004, 4 de julio de 2006 y las que en ellas se citan), pues en ese caso los ceses y el acceso a la prejubilación se produjeron por mutuo acuerdo; no por expediente de regulación de empleo».

Colectivos con características para ser afectados por expediente de regulación de empleo

A la hora de realizar despidos colectivos, el empresario ha de tener en cuenta ciertas peculiaridades respecto de colectivos específicos como son:

Personas trabajadoras con discapacidad en el despido colectivo

El apdo. 1 del art. 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, establece lo siguiente: «Las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores con discapacidad. El cómputo mencionado anteriormente se realizará sobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquella y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa. Igualmente se entenderá que estarán incluidos en dicho cómputo los trabajadores con discapacidad que se encuentren en cada momento prestando servicios en las empresas públicas o privadas, en virtud de los contratos de puesta a disposición que las mismas hayan celebrado con empresas de trabajo temporal». (STS, rec. 2620/1996, de 4 de febrero de 2002, ECLI:ES:TS:2002:65).

A TENER EN CUENTA. Con efectos de 02/03/2023, se modifican los arts. 4.1, 4.2, 35.1 y 38.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, dando una nueva definición al concepto de personas con discapacidad y a sus garantías en el derecho al trabajo.

Trabajadores mayores de 55 años en el despido colectivo (discriminación por razón de edad)

Según el Estatuto de los Trabajadores (ET), la edad del trabajador no puede ser utilizada como razón discriminatoria para el empleo o una vez empleado [apdo. 2. c) del art. 4 del ET], entendiéndose nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones desfavorables por razón de edad (art. 17.1 del ET). Además, las decisiones unilaterales del empresario que impliquen discriminaciones desfavorables por razón de edad, o el establecimiento de condiciones, mediante la publicidad, difusión o por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo por motivos de edad, se tipifican como infracciones laborales muy graves en los arts. 8 y 16 de la LISOS, sancionables con las multas establecidas en el apdo. 1 del art. 40 de la LISOS. (STC n.º 66/2015, de 13 de abril, ECLI:ES:TC:2015:66).

Preferencias establecidas por negociación colectiva de trabajadores afectados por el despido colectivo

A través de la negociación colectiva, determinados colectivos pueden gozar de preferencias para el mantenimiento de empleo; esto es así en el caso de: titulares de familia numerosa, mujeres mayores de determinada edad, minusválidos, etc. Por otro lado, podría también establecer criterios de selección que el empresario debería respetar. El amplio reconocimiento legal del contenido del derecho a la negociación colectiva en la legislación española permite acordar los criterios de permanencia o selección tanto en los convenios colectivos (con carácter previo a que se produzca la extinción) como durante el período de consultas.

Trabajadoras embarazadas en el despido colectivo

La normativa española, en relación a la forma y efectos de la extinción por causas objetivas y despido disciplinario [arts. 53.4.b) y 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores], establece la nulidad del despido de una trabajadora embarazada si no resulta acreditada la existencia de una causa objetiva y razonable para la extinción del contrato de trabajo ajena al proceso del embarazo [en consonancia con el art. 53.4.b) del ET].

CUESTIÓN

¿Es posible el despido de una trabajadora embarazada en un despido colectivo?

Sí, tanto la normativa española como la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, prohíben despedir a una embarazada, salvo casos excepcionales no inherentes a su estado.

Un despido colectivo constituye un caso excepcional no relacionado con el embarazo. No obstante, será necesario justificar en la carta de despido las causas del mismo y los criterios objetivos seguidos para la afectación de la trabajadora.

RESOLUCIONES RELEVANTES

STJUE n.º C-103/16, de 22 de febrero de 2018, ECLI:EU:C:2018:99

La Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ratifica la procedencia del despido de una embaraza realizado en el marco de un expediente de regulación de empresa, fundamentado en circunstancias ajenas a la situación personal de la trabajadora. Según la STJUE n.º C-103/16, de 22 de febrero de 2018, la Directiva 92/85 no se opone a una normativa nacional que permite el despido de una trabajadora embarazada con motivo de un despido colectivo. El empresario debe comunicar a la trabajadora embarazada los motivos que justifican el despido y los criterios objetivos seguidos para designar a los trabajadores afectados por el despido.

El TJUE recuerda, en su sentencia, que la Directiva 92/85 tiene la finalidad de evitar las consecuencias perjudiciales que puede tener sobre la salud física y psíquica de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia el riesgo de ser despedida por motivos relacionados con su estado, incluido el riesgo de incitar a la trabajadora embarazada a interrumpir voluntariamente su embarazo estableciendo para ello una protección particular para la mujer, que consiste en la prohibición de despido durante el período comprendido entre el inicio del embarazo y el término del permiso de maternidad, salvo en casos excepcionales no inherentes a su estado y siempre que el empresario justifique por escrito las causas de dicho despido, que podrán ser motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción; siempre y cuando esté admitido por la legislación o práctica nacional en cuestión. Debiendo entenderse estos supuestos como casos excepcionales no inherentes al estado de las trabajadoras.

STS n.º 802/2018, de 20 de julio, ECLI:ES:TS:2018:3248

El Tribunal Supremo declara nulo el despido de una trabajadora de una empresa con motivo de un ERE. En los criterios de selección no se justifica cuál es el motivo de que se prescinda del puesto de trabajo.

Trabajadores en situación de excedencia voluntaria o incapacidad temporal

La doctrina ha reiterado (sentencias TS, rec. 4464/2005, de 29 de noviembre de 2006, ECLI:ES:TS:2006:7549, y TSJ de Madrid n.º 433/2013, de 10 de junio, ECLI:ES:TSJM:2013:6314) que el derecho a la indemnización por despido colectivo no alcanza a los excedentes voluntarios, quienes solo pierden el derecho expectante a ocupar una vacante en la empresa.

En relación con la incapacidad temporal, una vez acreditado que la incapacidad temporal no fue uno de los criterios de selección, no resultaría discriminatorio incluir en el ERE a un elevado número de trabajadores en situación de IT. (SAN n.º 52/2020, de 17 de julio, ECLI:ES:AN:2020:2082).

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 2507/1995, de 23 de enero de 1996, ECLI:ES:TS:1996:307

«"(...) constante doctrina jurisprudencial, reiterada de manera precisa por nuestra S 19 oct. 1994, según la cual ante la negativa empresarial a la petición de reingreso desde la situación de excedencia voluntaria quedan abiertas al trabajador dos vías, alternativas y no optativas, para impugnar tal decisión: el proceso de despido cuando dicha negativa, por las circunstancias en que se produce, manifiesta no el mero rechazo del derecho a la reincorporación, sino voluntad inequívoca, aunque se produzca tácitamente, de tener por extinguido el vínculo laboral hasta entonces en suspenso; y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en que la negativa denota simple desconocimiento del mencionado derecho, pero sin negar la persistencia de la relación de trabajo, aunque con voluntad de que se conserve en suspenso". Sigue argumentando esta resolución que "la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso; para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso"».

STS, rec. 5049/2006, de 31 de enero de 2008, ECLI:ES:TS:2008:783

Analizando el derecho o no a la inclusión del excedente voluntario en el expediente de regulación de empleo extintivo, la sala, reiterando doctrina, desestima la pretensión del trabajador, dado que la indemnización derivada del despido prevista en el art. 51.8 del ET supone una compensación al trabajador por el daño derivado de la pérdida de su puesto de trabajo, pero tal daño no se produce cuando el derecho del trabajador es solo «expectante» y se halla condicionado a la existencia de vacantes en la empresa.