Procedimiento de reclamación por nulidad del tipo de interés en las tarjetas revolving

Reclamación extrajudicial a la entidad bancaria por intereses usurarios en tarjeta revolving

El Banco de España ha establecido la obligatoriedad de que las entidades de crédito dispongan de un servicio de atención al cliente y, potestativamente, un defensor del cliente, órganos ante los que se habrán de formular, en su caso, las quejas o reclamaciones que traigan origen en las actuaciones de la entidad financiera fuera de la vía judicial.

Así pues, cuando se entienda que el contrato de una tarjeta revolving cuente con intereses usurarios el cliente podrá dirigir reclamación extrajudicial al servicio de atención al cliente de la entidad financiera bien en la propia oficina bien por vía electrónica. Habrá de acusarse recibo de la reclamación por escrito de manera que quede constancia de que se ha presentado, lo cual es especialmente importante a los efectos de determinar la condena en costas en el eventual procedimiento judicial.

CUESTIÓN

La entidad bancaria, ¿cuenta con algún plazo para resolver las reclamaciones extrajudiciales presentadas por sus clientes?

Sí, la entidad bancaria tiene obligación de atender y resolver las quejas y reclamaciones presentadas por sus clientes, en el plazo de 2 meses desde su presentación en el departamento o servicio de atención al cliente o, en su caso, defensor del cliente [art. 9.1 b) de Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras].

Pero ¿qué datos deberán incluirse en la reclamación extrajudicial?

• Nombre, apellidos y domicilio del interesado o interesada y, en su caso de la persona que lo/la represente, debidamente acreditada y el número de DNI.
• Motivo de la queja o reclamación, con especificación clara de las cuestiones sobre las que se solicita un pronunciamiento.
• Que el/la reclamante no tiene conocimiento de que la materia objeto de la queja o reclamación está siendo sustanciada a través de un procedimiento administrativo, arbitral o judicial.
• Lugar fecha y firma.

Además, también se deberán aportar las pruebas documentales que obren en su poder y que fundamenten su queja y reclamación, en este caso el contrato de la tarjeta revolving, donde se establezcan los intereses que se consideran usuarios.

A TENER EN CUENTA. Además del contrato de la tarjeta revolving, y para facilitar el éxito en un posible procedimiento judicial posterior, sería oportuno solicitar a la entidad bancaria copia de los extractos y movimientos donde consten las compras, transferencias, retiradas en efectivo, intereses, comisiones, etc., efectuadas con la tarjeta revolving, ya que la entidad financiera está obligada a facilitarlos.

Reclamación judicial de las tarjetas revolving

Como decíamos, una vez transcurridos dos meses desde la presentación de la reclamación ante la entidad financiera sin recibir respuesta o, que en caso de contestación la misma sea negativa a la devolución de los gastos reclamados, el cliente podrá interponer la correspondiente demanda. Esta se interpondrá ante el juzgado de primera instancia del domicilio del titular de la tarjeta revolving de la entidad demandada.

En cuanto al procedimiento, el mismo será el del juicio ordinario de acuerdo con lo previsto en el artículo 249.1.5º de la LEC, que reza como sigue:

«1. Se decidirán en el juicio ordinario, cualquiera que sea su cuantía:

(…)

5.º Las demandas en que se ejerciten acciones relativas a condiciones generales de contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia, salvo lo dispuesto en el punto 12.º del apartado 1 del artículo 250».

Y ya una vez presentada la demanda, se pueden dar una de las siguientes circunstancias:

• Que la entidad bancaria se allane. (En este caso, se dará por concluido el proceso y se procederá a dictar sentencia).

• Que la entidad bancaria se oponga a la demanda del prestatario. (En este caso, el juicio seguirá su tramitación conforme a las reglas del juicio ordinario).

CUESTIONES

1. ¿A quién corresponde la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas del contrato?

La respuesta nos la da el Tribunal Supremo en su sentencia n.º 265/2015, de 22 de abril, ECLI:ES:TS:2015:1723, que señala: «(...) tanto la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación».

2. ¿Quién deberá abonar las costas?

Para dar luz a la anterior cuestión, nos basaremos en lo señalado por el Tribunal Supremo en su sentencia n.º 40/2021, de 2 de febrero, ECLI:ES:TS:2021:266, que reza el tenor literal siguiente:

«1. En las sentencias del pleno de este tribunal 419/2017, de 4 de julio, y 472/2020, 17 de septiembre, así como en la posterior 510/2020, de 6 de septiembre, hemos declarado que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores.

2.- Hemos basado esta decisión en el principio de primacía del Derecho de la UE, que obliga a los jueces de los Estados miembros a inaplicar una norma de Derecho interno cuando la considere contraria al Derecho de la UE. Hemos entendido que se trata de una exigencia derivada de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE.

3.- Cuando la cuestión litigiosa no está regulada por el Derecho de la UE y, por consiguiente, no entra en juego el principio de primacía de este Derecho, el juez no puede dejar de aplicar ninguna norma legal nacional (en este caso, el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Solo puede plantear una cuestión de inconstitucionalidad cuando considere que la norma legal de Derecho interno puede ser inconstitucional, pero en el presente caso no se plantean dudas de constitucionalidad.

4.- El recurso no contiene ningún argumento que explique por qué una acción basada exclusivamente en la Ley Azcárate, se halla incluida en el ámbito del Derecho de la UE y, en concreto, en el de la Directiva 93/13/ CEE cuya infracción invoca. La falta de una mínima justificación sobre este extremo conlleva que el recurso deba desestimarse».

Es importante señalar por último que, en la demanda, subsidiariamente en el suplico de la misma, se solicite al tribunal la nulidad de las cláusulas abusivas por no haber pasado el control de transparencia, pues, como ha pasado, por ejemplo, en el recurso de casación que da lugar a la sentencia del Tribunal Supremo n.º 149/2020, de 4 de marzo, ECLI:ES:TS:2020:600, en que la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario, pues, aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores.

¿Cuál será el plazo de prescripción para ejercitar la acción de restitución de los efectos derivados de una tarjeta revolving?

En primer lugar, debemos señalar que a la hora de analizar la prescripción de la acción, habrá que distinguir entre el plazo de prescripción de la acción de nulidad de una cláusula abusiva y el plazo de prescripción de la acción de restitución de los efectos la remoción de las consecuencias jurídicas derivadas de la cláusula abusiva.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona n.º 92/2019, de 23 de enero, ECLI:ES:APB:2019:270 y reiterando doctrina la n.º 1846/2020, de 10 de septiembre, ECLI:ES:APB:2020:7982, entienden que la nulidad de una cláusula por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva puede hacerse valer en cualquier momento y que al menos la acción propiamente dicha de nulidad, de carácter declarativo, no está sujeta a plazo de prescripción como cualquier otro acto que contravenga una norma imperativa.

Cuestión distinta es la relativa a la prescripción de la acción de remoción de los efectos de una condición general nula por abusiva cuando los efectos de la cláusula ya se han producido. Refiriendo la sentencia de 10 de septiembre que:

«(...) el carácter abusivo de la cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier pretensión con fundamento en la cláusula nula. Por el contrario, si el consumidor, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula abusiva, ha abonado alguna cantidad y, en definitiva, la cláusula ha desplegado y agotado sus efectos, por razones de seguridad jurídica, la acción de remoción de los efectos de la nulidad se extingue por el transcurso del tiempo. No nos parece razonable y estimamos contrario a la regla legal de prescripción de todas las pretensiones de condena que la reclamación de gastos de gestoría, notaría o registro no se sujete a un plazo de prescripción y que puedan exigirse esos gastos, con sus intereses, aunque se hayan abonado hace décadas o incluso siglos con pleno conocimiento por parte del consumidor. Resulta imprescindible asegurar un mínimo de certidumbre a las relaciones jurídicas, que no pueden estar amenazadas de esa forma por tiempo indefinido».

En la misma sintonía se pronuncia la Audiencia Provincial de A Coruña en su sentencia n.º 411/2017, de 29 de noviembre, ECLI:ES:APC:2017:2609, que es muy clara al respecto:

«En definitiva, es necesario distinguir entre la acción de declaración de nulidad de la cláusula abusiva y la acción de restitución de las cantidades abonadas en ejecución de la cláusula nula. La primera es imprescriptible por tratarse de una nulidad absoluta o de pleno derecho de las previstas en el art. 6 del CC, mientras que la segunda estaría sometida a plazo de prescripción. De esta forma se ha expresado la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal de la que son simple expresión las SSTS de 21 de enero de 2003, 24 de abril de 2013, 19 de noviembre de 2015 o 6 de octubre de 2016. En efecto, como señala la precitada STS 654/2015, de 19 de noviembre, en la "nulidad absoluta, la acción es imprescriptible (por todas, Sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo)"».

Por lo que, sería lógico atender, en este caso, a lo dispuesto en el artículo 1964.2 del CC: «Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan». Sobre esta cuestión se pronuncia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia n.º C-224/19 (asuntos acumulados n.º C-224/19 y C-259/19) de 16 de julio de 2020, ECLI:EU:C:2020:578, con el tenor literal siguiente:

«En el litigio principal, el órgano jurisdiccional remitente indica que se plantea la eventual aplicación del plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva de un contrato de préstamo hipotecario.

Dado que plazos de prescripción de tres años (sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C 542/08, EU:C:2010:193, apartado 28) o de dos años (sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C 427/10, EU:C:2011:844, apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13».

En el mismo sentido, el TJUE en su sentencia dictada en los asuntos acumulados n.º C- 698/18 y C-699/18, de 9 de julio de 2020, ECLI:EU:C:2020:537, que establece:

«Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C 698/18 que los artículos 2, letra b), 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad)».

En definitiva, la doctrina mayoritaria, distingue, a los efectos de prescripción, entre la acción de nulidad propiamente dicha (acción imprescriptible) y la de restitución de los efectos que se hayan podido producir del acto nulo (sujeta a prescripción), que mantienen distintas posiciones sobre el plazo de prescripción y sobre la forma de computarlo.

¿Cuándo será el dies a quo del inicio del plazo prescriptivo de la acción de restitución de los intereses remuneratorios?

En primer lugar, cabe señalar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia n.º C-224/19 de 16 de julio de 2020, ECLI:EU:C:2020:578, dispone:

«Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato —con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula—, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica».

Posteriormente, el Tribunal Supremo en su auto rec. 1799/2020, de 22 de julio de 2021, ECLI:ES:TS:2021:10157A, formula al TJUE la siguiente cuestión prejudicial, todavía sin resolver a fecha de hoy:

• ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?
• Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019)?
• Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank, SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, que confirma la anterior?

Si bien, el TJUE en su sentencia dictada en los asuntos acumulados n.º C-80/21, C-81/21 y C- 82/21 de 8 de septiembre de 2022, ECLI:EU:C:2022:646, viene a dar respuesta a la problemática del plazo de prescripción de la acción referente a los efectos restitutorios de una cláusula declarada abusiva, al amparo de lo previsto en la Directiva 93/13/CEE.

A través de la referida sentencia el TJUE considera contrario al principio de efectividad y a la interpretación de la mencionada directiva que el plazo comience a correr desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aún cuando en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta.

Este tribunal afirma que es posible que los consumidores ignores que una cláusula incluida en un contrato es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13/CEE y añade que podría producirse la prescripción incluso antes de que finalice el contrato, de modo que tal régimen de prescripción puede privar a los consumidores de la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos realizados en virtud de una cláusula abusiva.

Así, entiende que:

«Procede señalar que un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o expirase (sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada)».

Por su parte, la Audiencia Provincial de Valencia a través de su sentencia n.º 15/2023, de 20 de enero, ECLI:ES:APV:2023:1584, y de acuerdo con el anterior pronunciamiento del TJUE sobre la materia, aclara que el día inicial del plazo no puede ser el día en que se hicieron los pagos indebidos, dando las siguientes soluciones:

• Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta.
• Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato.

Así, si se aplican cualquiera de los dos anteriores criterios de inicio del cómputo del plazo de prescripción conducirá al mismo resultado, que implica que a la fecha de la presentación de la demanda la acción no habría prescrito.

Por último, cabe mencionar la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca n.º 194/2023, de 31 de marzo, ECLI:ES:APSA:2023:261, que hace un análisis exhaustivo y claro sobre el dies a quo del inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de los intereses, que concluye lo siguiente:

«Llegados a este punto, de las dos opciones que al respecto de la determinación del dies a quo el propio TS sugiere en sus últimos pronunciamientos, para este Tribunal de alzada, el más razonable, a la par que ofrece mayor seguridad jurídica, no lo es la fecha en que se declare judicialmente usurario el préstamo, o sea, cuando se dicte la sentencia correspondiente, dado que, en esto tiene razón Wizink Bank, ello supondría, verdaderamente, en la práctica, la imprescriptibilidad de la acción restitutoria; sino que hemos de estar a la fecha en la que siente el dicho alto Tribunal una doctrina uniforme sobre cómo valorar no sólo la concurrencia de la usura en general, sino cuando ofrezca, en ausencia de una regulación legal detallada y específica sobre los contratos revolving, los parámetros necesarios que disipen toda duda en nuestros órganos judiciales.

Pero, a diferencia de lo que sostiene, de modo subsidiario, la apelante, no se concuerda con que el diez a quo coincida con el dictado de la STS de 25 de noviembre de 2015, sino, como pronto, con la publicación de la ulterior STS de Pleno nº 149/2020, de 4 de marzo, que es la que vino a consolidar la jurisprudencia que se inició por la citada anteriormente, y la vino a consolida y matizarr, si se pondera el que es ésta última la que implantó el criterio de referencia concreta y módulo de valoración de la procedencia de la usura, mediante el recurso a los boletines estadísticos del Banco de España en relación, de modo concreto y singularizado, con las tarjetas "revolving", proporcionando o facilitando de este modo la denominada cognoscibilidad "objetiva", exigible para el consumidor o prestatario, pudiera ya tener noticia más reconocible de que el interés que ha venido satisfaciendo al prestamista era usurario por desproporcionado, por notablemente superior al normal del dinero.

Y con ese conocimiento y divulgación de la importancia que da el TS, en la sentencia de marzo de 2020, a los tipos de interés promedio en el mercado financiero en el campo de las tarjetas revolving, avalado por los datos estadísticos del Banco de España a que el TS se remite, ya podría decidir el consumidor, con garantías, el ejercicio o no de la acción por usura, dándose así plenitud al significado del art, 1969 CC, referido a cuándo se debe entender que las acciones "pudieron ejercitarse").

Y, ello sin entrar a valorar que de forma más definitiva es la recientísima sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS, número 258/2023, de 15 de febrero, la que da contestación a indeterminaciones sustanciales hasta el momento objeto de resoluciones dispares en la llamada jurisprudencia menor, proponiendo el diferencial de 6 puntos como exceso máximo que de superarse respecto a los promedios publicados conlleva per se su carácter usurario; no pudiendo discutirse que esta sentencia es la que conforma un corpus jurisprudencial más completo, ofreciendo al intérprete criterios más ciertos y objetivos a la hora de demandar o no la naturaleza usuraria de su contrato.

De todo ello es de concluir que la reclamación económica del demandante Sr. Santos no puede verse afectada por la prescripción, porque, tomamos como inicio del plazo de prescripción el momento de la publicación de la mencionada STS de 4 de marzo de 2020, y siendo así que el requerimiento extracontractual es de febrero de 2021, obvio resulta que en dicho momento el plazo de 5 años no habría transcurrido».