La custodia compartida en casos de violencia de género o sobre los menores

Guarda y custodia compartida en situaciones de violencia

Pese a que, en virtud de la jurisprudencia emanada de nuestros tribunales, la institución de un sistema de guarda y custodia compartida se ha convertido en el sistema normal e incluso deseable si, atendidas las circunstancias particulares del caso, estas son favorables al establecimiento de la misma, ante situaciones de violencia, el legislador ha regulado su inaplicación de forma expresa.

Es en el artículo 92.7 del Código Civil donde nuestro ordenamiento jurídico recoge, de forma clara y taxativa, aquellos supuestos en los que no procederá la fijación de una guarda y custodia compartida: 

«No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas».

Hemos de partir, en consecuencia, de la premisa de que la institución de una guarda y custodia compartida es una modalidad incompatible con la violencia de género o con la violencia que se ha podido ejercer sobre los menores. Sin embargo, sentada la anterior consideración, la existencia de dicha circunstancia puede no llevar a la automática denegación de dicha institución, sino requerir que se diluciden en cada caso las circunstancias concretas, adoptando la decisión en atención al principio rector en la materia que nos ocupa: el interés del menor.

A TENER EN CUENTA. El Tribunal Supremo en auto, rec. 8870/2021, de 11 de enero de 2023, ECLI:ES:TS:2023:581A, ha planteado cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 92.7 del CC, habida cuenta de su eventual oposición con los arts. 10.1 de la CE, relativo al derecho al libre desarrollo de la personalidad; art. 8 del CEDH, que protege la vida familiar; art. 39, apartados 1, 2 y 4, de la CE, que consagra el principio del interés superior del menor, como igualmente hace el art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y el art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en relación con el art. 10.2 de la CE. Entiende el TS que el mencionado art. 92.7 del CC puede colisionar con la protección del interés del menor, y cabrían otras medidas alternativas menos gravosas, como sería el prudente arbitrio judicial.

Así pues, y pese a que nuestro ordenamiento jurídico es claro y taxativo, la evolución jurisprudencial iba en la línea de flexibilizar los estrictos términos legales, en el sentido de entender que la mera denuncia no bastaba para excluir la guarda compartida, ni incluso para excluir la guarda individual a favor del progenitor denunciado.

Esta tendencia flexibilizadora ha sido acogida por las normas autonómicas: 

• País Vasco: Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores. La regulación del País Vasco incluye dentro de la prohibición legal tanto la guarda como las estancias y comunicaciones con el progenitor encausado por violencia de género o violencia intrafamiliar, pero exige para que la prohibición legal sea aplicable, que exista una condena penal firme por delitos de violencia doméstica o de género, e incluso existiendo tal condena, prevé la posibilidad de que, con carácter excepcional, se puedan fijar estancias o un régimen de relación o de mera comunicación, en atención al interés de los menores, a la entidad y gravedad del delito, a la naturaleza y duración de la pena fijada y al carácter reincidente o no del progenitor así como su peligrosidad. 

En este sentido resulta de interés traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia n.º 841/2018, de 30 de noviembre, ECLI:ES:APBI:2018:2707, mediante la que se resuelve a favor del mantenimiento de la custodia individual paterna pese a existir diligencias abiertas contra este en materia de violencia de género, al no existir condena toda vez que como dice la sentencia «(...) no consta que haya alcanzado tal estado procesal, ni que haya habido juicio». 

• Navarra: Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra. La legislación navarra también regula las decisiones que han de tomarse en materia de guarda y custodia en situaciones de violencia. Lo hace flexibilizando la normativa estatal toda vez que, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, la mera denuncia no es suficiente para impedir un pronunciamiento de guarda compartida o individual a favor del progenitor denunciado, sino que tal prohibición legal exige un razonamiento sobre la existencia de indicios fundados y racionales de violencia doméstica o de género, razonamiento que deberá recogerse en la resolución civil que se dicte. 
• Cataluña: Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia. El legislador catalán exigía la condena firme para excluir la posibilidad de atribuir la guarda compartida o individual a favor de progenitor incurso en el proceso penal por violencia, si bien desde el 3 de diciembre del 2021, se refiere a la existencia de indicios fundamentados de que se ha cometido violencia familiar o machista, o encontrarse incurso en un proceso penal, o estar en prisión por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o sus hijos o hijas (art. 233-11.3 del CCCat).
• Aragón: Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón. Por su parte, la legislación aragonesa establece una regulación similar a la prevista en Navarra, excluyendo la guarda compartida y la individual cuando haya indicios fundados de violencia doméstica o de género. Así, en su artículo 80.6 de la Ley 6/2016, el legislador navarro establece que: 

«No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida, cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género».

Conforme a lo expuesto, y si bien es cierto que, tal y como hemos afirmado anteriormente, por parte de nuestros tribunales se tendía hacia una flexibilización a la hora de aplicar las consideraciones previstas por el artículo 92.7 del Código Civil, exigiendo, en cierta medida, la existencia de indicios de criminalidad, hemos de tener en cuenta que, en materia de custodia compartida, constituye doctrina jurisprudencial que el establecimiento de este sistema conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita:

• La adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor.
• Que dichas actitudes y conductas no perturben su desarrollo emocional.
• Que, pese a la ruptura afectiva de estos, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

En este sentido, se partía de la premisa de que, pese a encontrarnos ante situaciones de violencia, la relación existente entre los cónyuges, por sí sola, no era relevante si esta no perjudicaba el interés del menor, tal y como señaló la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia n.º 579/2011, de 22 de julio, ECLI:ES:TS:2011:4924, al establecer como doctrina que:

«En cualquier caso, debe repetirse, como ya lo ha hecho esta Sala en anteriores Sentencias (Ver S.S.T.S., entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011) que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus Derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.

De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor».

Ahora bien, lo cierto es que las situaciones de violencia son incompatibles con la «relación pacífica» entre los progenitores que, jurisprudencialmente, se ha venido estableciendo como requisito esencial para la adopción de la institución de la modalidad de guarda y custodia compartida. La postura mantenida por nuestro Alto Tribunal ante tales circunstancias es clara en este sentido:

• Sentencia del Tribunal Supremo n.º 36/2016, de 4 de febrero, ECLI:ES:TS:2016:188:

«(...) sus razones no pueden dejar sin repuesta hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada. Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013; 16 de febrero y 21 de octubre 2015), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos».

• Sentencia del Tribunal Supremo n.º 350/2016, de 26 de mayo, ECLI:ES:TS:2016:2304:

«En el caso de autos consta un auto de incoación de procedimiento abreviado (no firme) en el que se concretan los indicios existentes de un delito de violencia doméstica, unido a que en la propia sentencia recurrida se declara que "pues si bien es cierto que el padre mantiene con la madre una relación de falta total de respeto, incluso abusiva y dominante, ello no es relevante para determinar la guarda y custodia compartida".

Partiendo de delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente».

• Sentencia del Tribunal Supremo n.º 175/2021, de 29 de marzo, ECLI:ES:TS:2021:1226:

«(...) no podemos considerar que un régimen de custodia compartida sea conveniente para el interés y beneficio de la niña; pues existe una dinámica de imposición del demandado y desconsideración hacia la actora, que además proyecta sobre la hija común, que no genera un clima proclive a su establecimiento, que requiere una intensa colaboración entre los progenitores y un modelo de respeto recíproco que además sirva de ejemplo o pauta de actuación para la menor que, en este caso, no concurre por el comportamiento del padre».

CUESTIONES

1. ¿La prohibición de comunicación de uno de los progenitores con otro impedía la adopción del sistema de custodia compartida?

Como hemos dicho, los tribunales deben llevar a cabo un exhaustivo análisis de las circunstancias existentes en cada caso concreto con el fin de determinar qué sistema se erige como el más apropiado en atención al interés del menor. Sin embargo, y dado que jurisprudencialmente se requiere una mínima relación de mutuo respeto entre los progenitores, que permitan llegar a cierto consenso en relación las decisiones en la vida del menor, la prohibición de comunicación puede constituirse como causa que obste el establecimiento de esta medida, toda vez que la misma conlleva a una absoluta imposibilidad de diálogo entre los progenitores. (En este sentido, cabe mencionar la sentencia del Tribunal Supremo n.º 23/2017, de 17 de enero, ECLI:ES:TS:2017:161).

2. ¿La sentencia absolutoria de uno de los progenitores por la denuncia presentada por el otro en relación a un delito violencia de género y/o en el ámbito familiar, puede erigirse como cambio de circunstancias que permita la revisión del sistema de guarda establecido y que había sido denegado por aplicación del art. 92.7 del Código Civil?  

Sí, toda vez que dicha absolución constituye un cambio significativo de las circunstancias. La sentencia del Tribunal Supremo n.º 251/2016, de 13 de abril, ECLI:ES:TS:2016:1638, se pronuncia ante un supuesto de estas circunstancias en el que la sala reconoce la existencia de un cambio significativo de las circunstancias, al quedar el padre absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas por los que lo denunció su esposa, dado que esta circunstancia había sido uno de los elementos que motivaron la denegación de la custodia compartida. 

3. ¿Pueden tenerse en cuenta las denuncias de violencia de género archivadas a la hora de establecer una custodia compartida?

El Tribunal Supremo en su sentencia n.º 338/2022, de 28 de abril, ECLI:ES:TS:2022:1766, confirma una sentencia en la que se establecía la guardia y custodia compartida a pesar de existir varias denuncias de violencia de género archivadas: «En la sentencia recurrida no se infringe el art. 24 de la Constitución, en cuanto se valoró la existencia de denuncias (que no condenas) por violencia de género, pero para no considerarlas un hecho impeditivo de la custodia compartida, ya que estaban archivadas (art. 92.7 C. Civil) (sentencia de esta sala 228/2022, de 28 de marzo)».

En definitiva, podemos concluir que, ante situaciones de violencia en materia de guarda y custodia de menores, debe excluirse un régimen de custodia compartida de manera automática, si bien nuestro Tribunal Supremo considera que está automaticidad podría colisionar con el interés del menor, y por ello ha planteado cuestión de inconstitucionalidad (auto del TS, rec. 8870/2021, de 11 de enero de 2023, ECLI:ES:TS:2023:581A).

A tal efecto, resulta de interés traer a colación la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra n.º 4/2019, de 29 de marzo, ECLI:ES:TSJNA:2019:157, mediante la cual la sala anula la resolución en relación con la guarda y custodia de los menores tomada por la audiencia provincial, al conceder la custodia de los dos hijos menores a la madre sin valorar, por un lado, la idoneidad de esta y, por otro lado, excluir la posibilidad de otorgarla al padre por existir contra el mismo una condena penal por la comisión de un delito de maltrato no habitual (en aquel momento no firme, pero sí firme en el momento en el que se resuelve el recurso de casación).

En este sentido, razona la Sala del TSJ de Navarra lo siguiente: 

«(...) es necesario analizar, en todo caso, la situación existente, y ello por varios motivos. Por un lado, por lo anteriormente expuesto, es decir, porque habiendo sentencia penal firme que no suspende la guarda del padre, no cabe derivar tal suspensión de normas civiles, es decir, que la guarda se le podría haber otorgado a él, y esta circunstancia no fue valorada por la Audiencia Provincial. Por otro lado, porque aunque el criterio de la Audiencia respecto a las normas civiles fuese aplicable, lo cierto es que también debería haberse hecho tal valoración del interés de los menores, y ello porque parece otorgar de forma automática la guarda a la madre por el simple hecho de que entiende que no puede hacerlo con el padre, como si no existieren otras opciones, o lo que es lo mismo, que la idoneidad de la madre para obtener la guarda también debió ser valorada».

CUESTIÓN

¿Puede establecerse una custodia compartida cuando existen antecedentes por violencia de género pero estos están ya cancelados?

Sí, así lo ha reconocido el Tribunal Supremo en su sentencia n.º 228/2022, de 28 de marzo, ECLI:ES:TS:2022:1207, que establece que: «Dado que de acuerdo con el art. 136 del Código Penal procede la cancelación de los antecedentes delictivos a los seis meses, debemos concluir que no es computable la condena como óbice para el establecimiento de la custodia compartida, al no estar incurso el Sr. Celso en una condena penal, por lo que cuando la Audiencia Provincial fijó el sistema de custodia compartida, no infringió el art. 92.7 del C. Civil».

De conformidad con el estudio de las diferentes resoluciones examinadas por el CGPJ para la publicación de la Guía de criterios de actuación judicial en materia de guarda y custodia compartida, podemos decir que constituían criterios generales que debían ser tenidos en consideración por nuestros tribunales a la hora de tomar decisiones sobre patria potestad y/o custodia en situaciones de violencia sobre la mujer o violencia sobre menores los siguientes:

• Graves y reiterados incumplimientos de las obligaciones familiares.
• La gravedad de los hechos penales acontecidos.
• El tipo penal, la reiteración de los hechos y la situación concreta de la pareja en el momento en que los hechos penales tienen lugar.
• Comisión de los hechos denunciados en presencia del menor (supondría un claro ataque a la integridad moral del menor y al desarrollo de su personalidad).
• La declaración de la denunciante (importante para valorar la entidad de los hechos, el contexto en el que se produjeron, el entorno, etcétera).
• Existencia de patologías mentales en el investigado que impidan o dificulten el efectivo ejercicio de sus derechos y obligaciones como progenitor.
• La actitud del investigado (con el objetivo de obtener información sobre la vinculación del progenitor investigado con sus hijos y la preocupación por su interés y protección).
• Los antecedentes del progenitor investigado.
• La opinión de los menores.
• El informe del equipo psicosocial.

Asimismo, el CGPJ también hace mención a ciertos criterios que, en su opinión, deberían tenerse en cuenta de manera particular si se plantea la posibilidad de adoptar una custodia compartida ante supuestos de violencia sobre la mujer y/o menores: 

• Prioridad de aplicación, con fundamentación en cada caso concreto, del principio de interés del menor.
• Distinción entre la alta conflictividad y la existencia de episodios de violencia, aun cuando casos de alta conflictividad puedan terminar con episodios violentos (sentencia del Tribunal Supremo n.º 36/2016, de 4 de febrero, ECLI:ES:TS:2016:188, anteriormente meritada).
• La mera existencia de una denuncia no es suficiente para denegar la posibilidad de una guarda compartida. De acuerdo con lo expresado por el CGPJ, «una medida limitadora de derechos, como es la recogida en el artículo 92.7 del Código Civil, ha de ser interpretada restrictivamente».
• El contenido de los hechos denunciados, con especial referencia al tipo penal encuadrado en la violencia ejercida y la valoración acerca de la posibilidad de una reiteración delictiva.
• La consideración de los menores de victima directa o indirecta.
• Imposibilidad de atribución de una custodia compartida o una custodia monoparental a favor del investigado cuando se ha impuesto una orden de protección tras la presentación de la denuncia.
• La audiencia de los menores como requisito esencial a la hora de tomar este tipo de decisiones.

Régimen de estancias, visitas y comunicaciones en situaciones de violencia

El artículo 94 del Código Civil se ha visto modificado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, con entrada en vigor el 03/09/2021. La modificación radica en el establecimiento expreso de que no procederá un régimen de visitas o estancia, o este será suspendido, en caso de haberlo, para el progenitor que esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. 

A TENER EN CUENTA. La normativa vasca fue la primera en incluir dentro de su normativa, una prohibición legal tanto de guarda como de las estancias y comunicaciones con el progenitor encausado por violencia de género o violencia intrafamiliar siempre que exista una condena penal firme por delitos de violencia doméstica o de género. Si bien, aun para el caso de que exista tal condena se prevé la posibilidad de que, con carácter excepcional, se puedan fijar estancias o un régimen de relación o de mera comunicación en atención al interés de los menores, la entidad y gravedad del delito, la naturaleza y duración de la pena fijada y, la reincidencia y peligrosidad del progenitor.  

En relación con lo anterior, la redacción del artículo 94 del Código Civil es la siguiente:

«La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad».

La postura mantenida en los últimos años por nuestros órganos jurisdiccionales en relación con el régimen de estancias, visitas y comunicaciones ante supuestos de violencia, seguía la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 680/2015, de 26 de noviembre, ECLI:ES:TS:2015:4900, siendo una predecesora de los criterios mantenidos por la reforma del Código Civil realizada por la Ley 8/2021, de 2 de junio.

Así pues, mediante esta sentencia se fijaba y establecía la distinta normativa y premisas que habían de tenerse en cuenta a la hora de resolver en la materia y circunstancias a las que venimos haciendo alusión:

• Artículo 94 del Código Civil. Sienta el Alto Tribunal, como base de su fundamentación jurídica, la previsión contemplada en el artículo 94 del Código Civil, el cual permite al juez limitar o suspender el derecho de visitas.

• Artículo 66 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Por su parte, el art. 66 de esta ley autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita y comunicación.

• Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño y la Carta Europea de Derechos del Niño. La sala hace mención a que, por su parte, el art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. En idéntico sentido, la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992 establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño.

• Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. En último término, la sala hace mención al concepto de interés del menor desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los hechos, pero, tal y como se afirma en la citada resolución:

«(...) sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

Igualmente el art. 2 de la mencionada LO 8/2015 exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia" y que "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir"».

En aplicación de la normativa antedicha, el Tribunal Supremo resuelve el concreto caso de autos fijando las siguientes estipulaciones (sentencia del Tribunal Supremo n.º 680/2015, de 26 de noviembre, ECLI:ES:TS:2015:4900):

• Establece la debida restricción de contactos del menor con su progenitor toda vez que este ha sido condenado por malos tratos a otro de sus hijos, estableciendo que, a la hora de fijar estos contactos, debe predominar la cautela en virtud del factor de riesgo más evidente (menor con escasas posibilidades de defensa).
• Aplica el art. 94 del Código Civil y el art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, y resuelve que no ha lugar a fijar régimen de visitas del demandante con su hija Sofía, sin perjuicio de que, cuando cumpla la pena impuesta, pueda instar el establecimiento de medidas, en procedimiento contradictorio, con las garantías y cautelas propias que preserven el interés de la menor para que pueda descartarse absolutamente el riesgo para Sofía, dados los antecedentes existentes de agresión para con su madre y con su hermana.
• Fija como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes.

En este sentido, resulta de interés traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo n.º 598/2015, de 27 de octubre, ECLI:ES:TS:2015:4452, mediante la cual la Sala rechaza el establecimiento de un sistema de visitas restrictivo solicitado por la recurrente al no constar datos suficientes para entender que un sistema normalizado de visitas pueda generar una situación de riesgo o perjuicio de las menores, centrando su valoración en los factores de riesgo existentes de conformidad con la doctrina expresada por la Sala. 

Así pues, tal y como hemos dicho anteriormente, la línea jurisprudencial seguida por nuestros órganos jurisdiccionales en los últimos años es la establecida por el Tribunal Supremo. En este sentido, destaca el Consejo del Poder Judicial que, de las sentencias que fueron objeto de estudio para la publicación de la Guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida, la mayor parte de las resoluciones en las que se da por probada la existencia de violencia de género, introducen medidas de restricción de las visitas y estancias con el progenitor contra el que se sigue causa por violencia de género o violencia familiar, sobre todo a través de la intervención de los puntos de encuentro familiar.

Asimismo, cabe resaltar que, de acuerdo con lo expresado por el Consejo General del Poder Judicial, debe irse «más allá de la aplicación formal de la norma a la hora de establecer regímenes de visita en supuestos en que existan antecedentes de violencia sobre la mujer, evitando aplicar un patrón de actuación que obedezca a una concepción estereotipada del derecho de visita basado en la igualdad meramente formal entre los progenitores. Por el contrario, debe de tomarse en consideración la existencia de un contexto de violencia en las decisiones sobre dichos regímenes de visita, y adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores, integrando en definitiva la perspectiva de género en la aplicación de las normas». 

Por último, cabe destacar que el CGPJ establece aquellas circunstancias que deben ser tenidas en cuenta a la hora de resolver de forma adecuada sobre el régimen de estancias y comunicaciones del menor en aquellos supuestos en los que el progenitor se encuentre inmerso en un proceso penal por violencia de género, advirtiendo de que estos, en su mayoría, resultan coincidentes con los ya por ellos expuestos (y aquí recogidos) para resolver sobre la custodia, el CGPJ establece que constituyen criterios que permiten la suspensión o limitación de visitas y comunicaciones:

• La gravedad de los hechos denunciados, particularmente en lo referido a la instrumentalidad de los menores para cometer los hechos, esto es, si estos han sido utilizados como instrumento para ejercer el dominio y la violencia sobre la mujer.
• La presencia de los hijos en los hechos investigados y la existencia de una violencia estructural.
• El tipo penal concreto denunciado. En este sentido, destaca el CGPJ que resulta relevante destacar que «en los casos de delitos de acoso u hostigamiento (art. 172 ter del CP) o en los de quebrantamiento de orden de protección (art. 468 del CP) las medidas de suspensión, restricción y control de las visitas, estancias y comunicaciones resulta particularmente necesaria».
• El respeto a las órdenes de incomunicación impuestas (en su caso) al progenitor respecto a la madre.

A TENER EN CUENTA. Tras la reforma realizada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, el art. 66 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, ha cambiado su tenor literal, disponiendo que el «Juez ordenará la suspensión del régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores que dependan de él». Con esta modificación se instaura que la norma general es suspender el régimen de visitas y la excepción es establecerlo, de forma que si se considerase, en aras del interés superior del menor, conveniente el establecimiento del régimen de visita a favor del inculpado, el juez deberá pronunciarse, por un lado, de cómo se van a realizar las estadías, relaciones o comunicaciones y, por otro lado, de las medidas para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer. 

Serán los servicios de atención especializada los que adopten las medidas para garantizar la seguridad de los menores y de la mujer víctima de violencia de género, debiendo, el juez, coordinarse con los mismos para realizar un seguimiento periódico de la evolución de estas medidas.

Por su parte, deberán ser tenidas en cuenta para tomar una decisión correcta en este sentido: 

• La vinculación y grado de relación existente entre el padre y los menores.
• La opinión del menor.
• El contenido del informe emitido por el equipo psicosocial.

A TENER EN CUENTA. También resulta relevante aquí el art. 544 quinquies de la LECrim, añadido por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, que dispone que:

«1. En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal, cuando resulte necesario al fin de protección de la víctima menor de edad o con la capacidad judicialmente modificada, en su caso, adoptará motivadamente alguna de las siguientes medidas:

a) Suspender la patria potestad de alguno de los progenitores. En este caso podrá fijar un régimen de visitas o comunicación en interés del menor o persona con capacidad judicialmente modificada y, en su caso, las condiciones y garantías con que debe desarrollarse.

b) Suspender la tutela, curatela, guarda o acogimiento.

c) Establecer un régimen de supervisión del ejercicio de la patria potestad, tutela o de cualquier otra función tutelar o de protección o apoyo sobre el menor o persona con la capacidad judicialmente modificada, sin perjuicio de las competencias propias del Ministerio Fiscal y de las entidades públicas competentes.

d) Suspender o modificar el régimen de visitas o comunicación con el no conviviente o con otro familiar que se encontrara en vigor, cuando resulte necesario para garantizar la protección del menor o de la persona con capacidad judicialmente modificada.

2. Cuando en el desarrollo del proceso se ponga de manifiesto la existencia de una situación de riesgo o posible desamparo de un menor y, en todo caso, cuando fueran adoptadas algunas de las medidas de las letras a) o b) del apartado anterior, el Secretario judicial lo comunicará inmediatamente a la entidad pública competente que tenga legalmente encomendada la protección de los menores, así como al Ministerio Fiscal, a fin de que puedan adoptar las medidas de protección que resulten necesarias. A los mismos efectos se les notificará su alzamiento o cualquier otra modificación, así como la resolución a la que se refiere el apartado 3.

3. Una vez concluido el procedimiento, el Juez o Tribunal, valorando exclusivamente el interés de la persona afectada, ratificará o alzará las medidas de protección que hubieran sido adoptadas. El Ministerio Fiscal y las partes afectadas por la medida podrán solicitar al Juez su modificación o alzamiento conforme al procedimiento previsto en el artículo 770 Ley de Enjuiciamiento Civil».