¿Cuál es el momento para medir la representatividad de los sindicatos negociadores de un convenio colectivo?

La STS n.º 1053/2023, de 30 de noviembre de 2023, ECLI:ES:TS:2023:5444, analiza el momento adecuado para medir la representatividad y legitimación de los sindicatos que participan en las negociaciones de un convenio colectivo. En concreto el fallo se centra en la incidencia de variaciones posteriores durante las negociaciones y la posible obligatoriedad de recomponer la mesa de negociación para adaptarse a la representatividad derivada de los procesos electorales de 2017 y 2018 en una negociación que se dilata en el tiempo (2014-2020). (La sentencia cuenta con un voto particular).

La resolución recurrida (SAN n.º 96/2020, de 30 de octubre de 2020, ECLI:ES:AN:2020:2972) enjuició el debate consistente en determinar si se ha impedido el acceso a la negociación a quienes correspondía negociar legalmente. Consideró que constituye vulneración del derecho de libertad sindical, en su vertiente funcional a la negociación colectiva, la exclusión de un sindicato que ha venido a ostentar la representatividad exigible en la negociación colectiva, entendiéndose como tales aquellas negociaciones que afecten a las condiciones laborales de los trabajadores.

Correlativamente su fallo, que estima parcialmente la demanda, ordena el cese inmediato del comportamiento antisindical al que la Sección Sindical de USO se ha visto sometida, tanto por parte de ISDEFE como de los sindicatos codemandados, declarando la obligatoriedad de recomponer la mesa de negociación para adaptarse a la representatividad derivada de los procesos electorales de 2017 y 2018, según los datos que obran en el Ministerio de Trabajo, el derecho de USO a formar parte de la mesa negociadora del Convenio colectivo, la condena de los demandados a estar y pasar por esta declaración, y a ISDEFE al pago de una indemnización al sindicato demandante por daño moral.

Para el TS:

«(...) tratándose de convenios de empresa, la legitimación inicial alcanza, de forma alternativa o excluyente y no acumulable (SSTS 17/10/94 -rco 3079/93-; 14/07/00 -rco 2723/99-; 08/10/09 -rco 161/07-; y 13/06/12 -rco 213/11-), con la prioridad sindical que el art. 87.1 ET recoge desde el RD-Ley 7/2011, a dos sujetos: a) los Delegados de Personal o Comités de Empresa; y b) las secciones sindicales que "en su conjunto sumen la mayoría de los miembros del comité" [ art. 87.1 ET]; bastando en este último caso, respecto de la legitimación de una concreta sección sindical, que tenga representación en el Comité de Empresa o entre los Delegados de Personal, o bien que la misma sea de un Sindicato de los "más representativos" [arg. art. 8.2 LOLS].».

«El legislador ha prescrito que "todo sindicato [...]que reúna el requisito de legitimación, tendrá derecho a formar parte de la comisión negociadora" (art. 87.5 ET) y que "el reparto de miembros con voz y voto en el seno de la comisión negociadora se efectuará con respeto al derecho de todos los legitimados según el artículo anterior y en proporción a su representatividad" (art. 88.1 ET). Siendo la USO sindicato legitimado y estando en juego su derecho fundamental a la acción sindical ( arts. 28.2 CE y 2.2.d LOLS) la restricción que comporta el que no acceda a la comisión negociadora habría de estar especialmente justificada y aquí sucede lo contrario».

«En palabras de la SAN recurrida "ha quedado acreditado que han transcurrido dos años sin convocar la mesa negociadora por diversos motivos y además desde diciembre de 2019, tampoco ha habido reuniones de la Comisión negociadora"».

«En esas condiciones carece de sentido pretender que se está en el mismo procedimiento negociador que se inició en 2014. Tiene razón la Sala de instancia cuando, de forma reiterada, expone que en el caso lo procedente era "la constitución de una nueva Comisión negociadora"».

«No se trata solo del tiempo transcurrido y de los cambios en la representatividad, sino que la Comisión Negociadora ha permanecido durante un lapso considerable (más allá del plazo de prescripción anual que marca el artículo 59.1 ET y que coincide con el apuntado del artículo 84.4 ET) sin actividad alguna.

«Recordemos asimismo que el procedimiento de negociación colectiva de los convenios colectivos disciplinados por el Título III ET está sujeto a diversas reglas. El artículo 89.1, precisamente, pide que quien promueve la negociación debe dirigirse a la contraparte indicando "detalladamente" diversas cuestiones como la legitimación que ostenta, los ámbitos del convenio o las materias a negociar. La desactualización relevante de tales datos hace que, en realidad, estemos ante una negociación diversa y que se desnaturalice la aplicación de nuestra expuesta doctrina sobre atención a la representatividad en el momento de constituirse la Comisión negociadora».

¿Cuál es el momento para medir la representatividad de los sujetos negociadores?

Según la sentencia analizada existe un criterio general en atención a un momento concreto, «con la lógica consecuencia de que la representatividad así determinada no se altera cuando se celebren nuevas elecciones». No obstante, es posible la existencia de casos excepcionales, de forma que «(...) cada vez que se lleva a cabo la negociación de algo diverso a lo ya acordado es preciso volver a examinar tal representatividad, sin que quienes constituyeron en su día la comisión negociadora puedan mantener la implantación acreditada tiempo atrás».

Para el caso particular el TS concreta: 

«La SAN recurrida concluye que en el caso procede la constitución de una nueva Comisión negociadora, y por ello declara "la obligatoriedad de recomponer la mesa de negociación para adaptarse a la representatividad derivada de los procesos electorales de 2017 y 2018 según los datos que obran en el Ministerio de Trabajo. (descriptor 69)". Pero añade "Sin que proceda pronunciamiento alguno en relación a la concreción de los puestos correspondientes a cada uno de los sindicatos de la Comisión negociadora del convenio, porque es una cuestión ajena al marco de la tutela de derechos fundamentales".

El Ministerio Fiscal aduce dos razones que impiden el éxito del motivo. En primer lugar, porque no es objeto de este proceso de participación de esos representantes del Centro de Maspalomas en la Mesa Negociadora. En segundo lugar, porque de aceptar esta pretensión el sindicato UGT contaría con una ventaja derivada de una especie de doble cómputo en la representación obtenida en la totalidad de la empresa».

A nuestro entender, el fallo destaca la necesidad de reevaluar y posiblemente reconstituir la comisión negociadora ante cambios significativos durante periodos extensos sin actividad, asegurando así la legitimidad y representatividad en la negociación colectiva de convenios.

Normativa

El art. 87 del ET, sobre Legitimación, ubicado en la Sección 2ª, Disposiciones generales, del Título III (De la negociación colectiva y de los convenios colectivos) dispone en su número 2:

«En los convenios sectoriales estarán legitimados para negociar en representación de los trabajadores:

a) Los sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel estatal, así como, en sus respectivos ámbitos, las organizaciones sindicales afiliadas, federadas o confederadas a los mismos.

b) Los sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel de comunidad autónoma respecto de los convenios que no trasciendan de dicho ámbito territorial, así como, en sus respectivos ámbitos, las organizaciones sindicales afiliadas, federadas o confederadas a los mismos.

c) Los sindicatos que cuenten con un mínimo del diez por ciento de los miembros de los comités de empresa o delegados de personal en el ámbito geográfico y funcional al que se refiera el convenio". Es la que suele identificarse como legitimación (o representatividad) inicial».

Por su lado, el art. 88 del ET (Comisión negociadora), en su apartado primero señala:

«El reparto de miembros con voz y voto en el seno de la comisión negociadora se efectuará con respeto al derecho de todos los legitimados según el artículo anterior y en proporción a su representatividad". En el segundo establece la que suele denominarse legitimación (o representatividad) plena: "La comisión negociadora quedará válidamente constituida cuando los sindicatos, federaciones o confederaciones y las asociaciones empresariales a que se refiere el artículo anterior representen como mínimo, respectivamente, a la mayoría absoluta de los miembros de los comités de empresa y delegados de personal, en su caso, y a empresarios que ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por el convenio».

El art. 89 del ET (Tramitación) estatuye en los puntos 2 y 3 que: 

«2. En el plazo máximo de un mes a partir de la recepción de la comunicación, se procederá a constituir la comisión negociadora; la parte receptora de la comunicación deberá responder a la propuesta de negociación y ambas partes establecerán un calendario o plan de negociación.

3. Los acuerdos de la comisión requerirán, en cualquier caso, el voto favorable de la mayoría de cada una de las dos representaciones».

También debemos traer a colación las normas sobre secciones sindicales albergadas en la Ley Orgánica de Libertad Sindical.

De acuerdo con las normas sobre legitimación de las secciones sindicales, en relación con el art. 87 del ET, poseen capacidad negocial las secciones sindicales de los sindicatos más representativos y de los que tengan representación en los comités de empresa o cuenten con delegados de personal [art. 8.2.b) de la LOLS]. Están legitimadas inicialmente para negociar en una concreta empresa las secciones sindicales de dichos sindicatos, contando con legitimación plena las secciones legitimadas inicialmente que, en su conjunto, sumen la mayoría de los miembros del comité (art. 87 del ET).

Jurisprudencia

STS, rec. 69/2021, de 2 de febrero de 2023, ECLI:ES:TS:2023:387

«(...) el historial que la parte demandante haya podido tener en el ámbito de las negociaciones de otros convenios colectivos precedentes o de otros acuerdos de similar naturaleza, en el grupo de empresas, no es relevante cuando siempre se ha venido exigiendo y afirmando por esta Sala que la representatividad del art. 87.3 del ET ha de ostentarse en el momento inicial de la negociación del convenio colectivo y si entonces una organización sindical que no ostenta la legitimación no es convocada para la constitución de la comisión negociadora no se produce vulneración de derecho alguno"-, vuelve a aseverar que el momento para determinar la legitimación negocial va referido a la fecha de constitución de la Comisión Negociadora y no a otra posterior, por lo que hay que excluir del cómputo las variaciones posteriores. Si bien indicaremos este pronunciamiento se emite con ocasión del examen de los requisitos de representatividad de asociaciones empresariales que firmaron el convenio colectivo, entendiendo que la presunción de representatividad de las asociaciones empresariales que lo suscribieron había quedado desvirtuada por la prueba practicada, según las cifras de representatividad calculadas en el momento de constitución de la mesa negociadora.

STS n.º 267/2023, de 12 abril, ECLI:ES:TS:2023:1631

Contiene doctrina acerca del significado que posee la presencia, en la comisión negociadora, de todo sindicato legitimado para ello.

STS, rec. 3490/2006, 3 junio 2008, ECLI:ES:TS:2008:3790

Recopila doctrina abundante y expone lo siguiente respecto del voto de quienes integran la comisión negociadora: Que cuando los que negocian lo hacen en seno de una instancia representativa de distintas opciones sindicales la interpretación que más se acomoda a las exigencias de una auténtica Comisión Negociadora representativa de los intereses de los trabajadores es la del voto -sistema- proporcional [en función de la representatividad de sus integrantes] y no el voto - sistema- personal [en atención a las personas de los componentes del banco social] [SSTS 23/11/93 -rec. 1780/91 ; 22/02/99 - rec. 4964/97 -; 04/10 -/ 01 -rec. 4477/00 -, aunque su interpretación pueda dar lugar a dudas; y 17/01/06 -rec. 11/05].

STS, rec. 220/2010, de 23 enero 2012, ECLI:ES:TS:2012:759

Concluye que la doctrina del voto ponderado resulta igualmente aplicable al caso en el que por meras razones de agilidad negociadora desee limitarse el número de miembros de la Comisión y a la par quiera respetarse escrupulosamente, como es preceptivo, el derecho a la negociación colectiva proporcional por parte de quienes ostentan plena legitimación, como es el caso. Así, no quiebra el principio de proporcionalidad que impera en la negociación colectiva pactar que en la composición de la comisión negociadora estén presentes, con un solo miembro, todas las representaciones sindicales que negociaron el convenio, pero acordando que el voto sea ponderado y acorde a su representatividad.

STS n.º 730/2017 de 27 septiembre, ECLI:ES:TS:2017:3589

Reafirma el criterio de que cuando se negocia y firma el convenio con organizaciones sindicales lo relevante no es el número de votos en un sentido, sino si el resultado representa a la mayoría de aquellos a quienes el sindicato representa, esto es un sistema proporcional del voto que se da en función de la representatividad de quien lo formula.

STS n.º 754/2017, de 3 octubre, ECLI:ES:TS:2017:3726

Descarta que haya habido vulneración de la libertad sindical en el convenio colectivo negociado sin presencia de un sindicato minoritario porque parece razonable a la vista de que la negociación arrancó antes de las últimas elecciones a órganos representativos.

STS, rec. 229/2011, de 11 de diciembre de 20122, ECLI:ES:TS:2012:9141

Los resultados de elecciones posteriores a la constitución son inocuos. Reiterando idéntica doctrina a la ya explicitada, que se revela plenamente consolidada, en el pasaje siguiente: "la mesa negociadora quedó cerrada sin la aprobación de la parte recurrente, pero sí con la del resto de los componentes, sin que pueda alterarse su composición por la variación de resultados posteriores. Además, en las sucesivas reuniones de la mesa APEN no mostró discrepancia sobre la constitución de la representación sindical, hasta la reunión de octubre de 2010, después de publicarse el I Convenio Estatal, momento en el que planteó la necesidad de volver a constituir la Mesa por no responder ésta a las legitimaciones sindicales respectivas. Y, ciertamente tampoco puede acogerse -como entiende la sentencia recurrida- la pretensión sindical de que se constituya nuevamente la Comisión Negociadora, con una correcta distribución de los representantes sindicales".