¿Cómo actuar si los sindicatos más representativos no responden al llamamiento para negociar un plan de igualdad?

Como tratamos en nuestro tema «Antecedentes y negociación del plan de igualdad en la empresa», en el caso de los aspectos relacionados con los sujetos llamados a negociar los planes de igualdad, incluidos el diagnóstico y la constitución de la comisión negociadora, y con el desarrollo del procedimiento de negociación, el Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, ha resuelto dudas en el modo de operar cuando la empresa tenía varios centros de trabajo con representación legal de las personas trabajadoras o cuando no existe tal representación legal. No obstante, la necesidad de convocar a los sindicatos más representativos del sector para negociar los PI en aquellos casos donde no exista representación legal siempre ha causado dudas. Dado el gran número de peticiones estamos encontrando que, ante el llamamiento empresarial a negociar, los sindicatos no responden o lo hacen con retraso, lo que supone una petrificación de la negociación (Implantación de un plan de igualdad. Paso a Paso. Colex. Año 2021). Esto obliga a plantearse preguntas como: 

En las empresas donde no exista RLT, ¿qué ocurriría si los sindicatos no responden a la llamada empresarial?

¿Puede el plan de igualdad negociarse con una comisión ad hoc? 

¿La empresa tiene la obligación de remitir sucesivos requerimientos a los sindicatos hasta que estos admitan formar parte de la comisión negociadora?

Ante la ausencia de respuesta por parte de los sindicatos, ¿puede la empresa hacer de forma unilateral un plan de igualdad?

¿Cómo actuar en caso de que una empresa sin representación legal no reciba respuesta de los sindicatos a su llamamiento de negociación de un plan de igualdad?

1. La normativa

Artículo 5. Procedimiento de negociación de los planes de igualdad.

«3. En las empresas donde no existan las representaciones legales referidas en el apartado anterior se creará una comisión negociadora constituida, de un lado, por la representación de la empresa y, de otro lado, por una representación de las personas trabajadoras, integrada por los sindicatos más representativos y por los sindicatos representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión negociadora contará con un máximo de seis miembros por cada parte. La representación sindical se conformará en proporción a la representatividad en el sector y garantizando la participación de todos los sindicatos legitimados. No obstante, esta comisión sindical estará válidamente integrada por aquella organización u organizaciones que respondan a la convocatoria de la empresa en el plazo de diez días.

Si existen centros de trabajo con la representación legal a la que se refiere el apartado 2 y centros de trabajo sin ella, la parte social de la comisión negociadora estará integrada, por un lado, por los representantes legales de las personas trabajadoras de los centros que cuentan con dicha representación en los términos establecidos en el apartado 2 y, por otro lado, por la comisión sindical constituida conforme al párrafo anterior de este apartado en representación de las personas trabajadoras de los centros que no cuenten con la representación referida en el apartado 2. En este caso la comisión negociadora se compondrá de un máximo de trece miembros por cada una de las partes.

La comisión negociadora podrá contar con apoyo y asesoramiento externo especializado en materia de igualdad entre mujeres y hombres en el ámbito laboral, quienes intervendrán con voz pero sin voto».

2. Visión del Tribunal Supremo

El plan de igualdad debe negociarse con la representación legitimada legalmente y no por una comisión ad hoc.

La STS n.º 95/2021, de 26 de enero de 2021, ECLI:ES:TS:2021:350, ha elevado los planes de igualdad a la categoría de convenio colectivo de ámbito empresarial, al considerar obligatoria su negociación con los representantes unitarios o sindicales de los trabajadores, sin que quepa su negociación con una comisión ad hoc. Aspecto reforzado actualmente por el art. 5.3 del Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre.

El fallo entiende que la norma reserva exclusivamente a situaciones concretas de carácter excepcional reguladas en los arts. 40, 41, 47, 51 y 82.3 del ET, la creación de una comisión negociadora ad hoc, dejando como obiter dicta, para un posible despliegue unilateral de un plan de igualdad (siguiendo la STS n.º 832/2018, de 13 de septiembre de 2018, ECLI:ES:TS:2018:3231), supuestos «límite», o «circunstancias excepcionales», como «el bloqueo negociador imputable exclusivamente a la contraparte»; «la negativa de la misma a negociar» o «la ausencia de cualquier tipo de representación». 

De esta forma, solicitada la creación de la comisión negociadora a los sindicatos más representativos, de no obtener respuesta, para el TS, no parece posible entender la existencia de un supuesto excepcional que permita las negociación vía comisión ad hoc como último recurso. Esta mismo interpretación es seguida por la SAN, rec. 63/2019, de 10 de diciembre de 2019, ECLI:ES:AN:2019:4583.

3. Visión de los Tribunales Superiores de Justicia

Por otra parte, distintos TSJ han analizado si en casos excepcionales en los que una empresa de más de 50 trabajadores no cuenta con órganos unitarios representativos del personal y los sindicatos más representativos del sector convocados para intervenir en la negociación del plan de igualdad no responden a los llamamientos efectuados a tal fin de manera reiterada, ha de otorgarse validez al plan aprobado por la comisión negociadora constituida exclusivamente por miembros de la patronal, o implementado unilateralmente por la empresa, que por tanto ha de ser registrado por la autoridad laboral sin perjuicio de su eventual impugnación total o parcial por las centrales más representativas:

- La STSJ de Andalucía n.º 180/2023, de 25 de enero de 2023, ECLI:ES:TSJAND:2023:206, ha entendido que la empresa no tiene obligación de remitir sucesivos requerimientos a los sindicatos hasta que estos admitan formar parte de la comisión negociadora, pues esta obligación no se encuentra previsto ni legal ni reglamentariamente y valida que, una vez efectuado el requerimiento por parte de la empresa a los sindicatos con legitimación para negociar el plan de igualdad y finalizado el plazo de diez días sin respuesta por parte de los sindicatos requeridos, la empresa puede continuar con el proceso de elaboración del plan de igualdad.

- El STSJ de Madrid, rec. 709/2023, de 17 de octubre de 2023, ECLI:ES:TSJM:2023:11114, ha fallado a favor de la empresa, desestimando la petición de los sindicatos de que se configure una comisión negociadora. En estos casos excepcionales, en los que la empresa acredite que ha intentado contactar con los sindicatos sin resultado, considera que puede elaborar unilateralmente el plan de igualdad y que se debe inscribir ante el RECGON. Esto se debe a que se trata de una situación excepcional en la que el empleador no puede remover obstáculos incontrolables, y no se puede condenar a él y a sus trabajadores a carecer indefinidamente de un plan de igualdad.

«Ante una situación excepcional como la descrita de imposibilidad negociadora no querida por quien puso todos los medios a su alcance para constituir adecuadamente la a comisión negociadora, debe admitirse la validez del Plan implementado unilateralmente por la empresa o aprobado por una comisión integrado exclusivamente por representantes designados por la misma, y la autoridad laboral debe proceder a su inscripción con arreglo a lo dispuesto en el art. 11.1 del Real Decreto 901/2020, a virtud del cual los planes de igualdad serán objeto de inscripción obligatoria en registro público, cualquiera que sea su origen o naturaleza, obligatoria o voluntaria, y hayan sido o no adoptados por acuerdo entre las partes, debiéndose asimilar el supuesto analizado de inexistencia de comisión negociadora paritaria por causa ajena a la empresa y no atribuible a la misma, al que se produce cuando un plan es adoptado sin acuerdo».

¿Cómo actuar en caso de ausencia de respuesta tras distintos requerimientos para negociar planes de igualdad?

En las empresas de más de 50 trabajadores carentes de órganos unitarios de representación del personal, la normativa (art. 5.3 del Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre) establece que será llamados para sustituirlos en la negociación los sindicatos más representativos del sector al que pertenecen. Del mismo modo, y esto es importante recalcarlo, que los sindicados no accedan a formar parte de la comisión negociadora a pesar de los sucesivos requerimientos realizados no dispensa al empleador de la obligación legal de contar con un plan de igualdad, ni se erige en justo título para eximirle de las consecuencias negativas derivadas de su inexistencia.

En esta tesitura, y cerrada también la vía para que la ausencia de representación unitaria o sindical pueda salvarse mediante la creación de una comisión ad hoc elegida por los trabajadores al carecer esa fórmula de amparo normativo, debemos interpretar que se trata de una situación excepcional.

Como posible modo de actuar recomendamos:

1.-  Realizar el llamamiento de los sindicatos más representativos para la constitución de la comisión negociadora (Solicitud de creación de la comisión negociadora del plan de igualdad ante ausencia de representación legal de la empresa).

2.- Pasados 10 días sin respuesta realizar un segundo llamamiento indicando a los sindicatos más representativos que no ha habido respuesta para la constitución de la comisión negociadora y que de no haberla en el plazo de otros 10 días se continuará con el proceso de elaboración del plan de igualdad (Segundo llamamiento al sindicato más representativo para la creación de la comisión negociadora del plan de igualdad ante ausencia de representación legal de la empresa).

3.- En caso de nueva falta de respuesta, continuar con el proceso de implantación del plan de igualdad de forma unilateral.