Caso práctico: ¿Qué pasa si no puedo ir a trabajar por la DANA?

PLANTEAMIENTO

Ante la DANA una persona trabajadora ha comunicado a la empresa la imposibilidad de acudir al trabajo con normalidad. 

• 1. ¿Podría la empresa descontar la jornada no realizada a pesar de tratarse de un caso de fuerza mayor?
• 2. ¿Cómo actuaría la empresa en caso de que la situación se prolongase? ¿Sería posible solicitar un ERTE Fuerza Mayor?
• 3. En caso de riesgo grave o inminente, ¿el trabajador podría abandonar su puesto de trabajo?
• 4. Ante el posible cierre de colegios que obligue al trabajador a quedarse al cuidado de sus hijos, ¿la empresa ha de facilitar la ausencia del trabajador?
• 5. ¿Cuándo correspondería el permiso laboral por fuerza mayor familiar?
• 6. Un accidente en el desplazamiento al trabajo, ¿sería considerado como laboral?
• 7.  En caso de cortes en el suministro de electricidad e internet no imputables al trabajador, ¿qué pasaría en caso de teletrabajo o trabajo a distancia?
• 8. En caso de sanción por no asistencia al trabajo, ¿cómo ha de actuar el trabajador?

RESPUESTA

1. ¿Podría la empresa descontar la jornada no realizada a pesar de tratarse de un caso de fuerza mayor?

El descuento en nómina por las ausencias no justificadas ha de realizarse siguiendo las especificaciones del convenio colectivo. A modo de ejemplo, el art. 35 del convenio colectivo para el sector de la construcción y obras publicas de Álava, especifica:

«Artículo 35. Inclemencias del tiempo y fuerza mayor

Será de cuenta de las empresas el abono del 50 por ciento de las horas perdidas a causa de la inclemencia del tiempo, accidentes atmosféricos, fuerza mayor, falta de suministros no imputable a la empresa o cualquier otra causa no imputable a la misma. Las restantes horas deberán ser recuperadas por cada persona trabajadora, a razón de una hora diaria en los días laborables siguientes, salvo en los supuestos de empresas que cuenten con representación de las personas trabajadoras y exista pacto entre empresa y personas trabajadoras, en cuyo caso se podrá concentrar la recuperación de las horas perdidas en la jornada de sábado por la mañana con el límite de cuatro horas en dicha jornada. Cuando no exista representación de las personas trabajadoras, la empresa que pacte concentrar la recuperación de las horas perdidas por inclemencias del tiempo en la jornada del sábado deberá preavisar a la comisión paritaria del convenio, con una antelación mínima de 72 horas de antelación, mediante fax, correo electrónico o escrito, dirigido a la comisión paritaria del convenio de construcción, sita en el Consejo de Relaciones Laborales, calle Landaverde, 35, bajo, Vitoria-Gasteiz o mediante fax enviado al 945139118.

No obstante lo anterior, las personas trabajadoras deberán realizar otros trabajos distintos tales como conservación, reparación o limpieza cuando lo determine la empresa siempre que los mismos sean compatibles con las condiciones climatológicas.

Para tener derecho al percibo del salario, las personas trabajadoras, salvo indicación expresa por escrito de la empresa o imposibilidad de desplazamiento acreditada, estarán obligados a presentarse en el centro de trabajo a la hora de comienzo de la jornada laboral.

En el caso de que se acordase la suspensión del trabajo, motivada por las inclemencias del tiempo, si la empresa dispusiera de otros centros de trabajo no afectados por las inclemencias meteorológicas, podrá desplazar a las personas trabajadoras, incluidas los fijos de obra, a aquellos centros mientras dure esta situación. En este último caso, los desplazamientos que tengan esta causa no computarán a los efectos previstos en el artículo 15.2 del este convenio.

El jefe o jefa de obras determinará en todo caso los días en que procede suspender los trabajos en cada centro por causa de inclemencias del tiempo, previa consulta no vinculante al comité o delegado/a de personal.

En el supuesto de que el delegado/a de personal o miembros del comité no pudieran ser consultados por hallarse fuera del centro de trabajo, la notificación prevista en el párrafo anterior deberá efectuarse como máximo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la suspensión.

No obstante, los representantes legales de las personas trabajadoras podrán recurrir contra la decisión adoptada por el jefe/a de obra mediante los procedimientos de resolución de conflictos previstos en el PRECO III, publicado en el BOPV de 4 de abril de 2000.

Mediante pacto individual la empresa y persona trabajadora podrán pactar la recuperación del 50 por ciento de las horas perdidas por inclemencias meteorológicas. En este supuesto, no se computará como horas extraordinarias el tiempo recuperado, si bien serán abonadas por las empresas como horas extraordinarias».

En ausencia de regulación concreta hemos de entender la ausencia al trabajo por motivos derivados de la climatología o accidentes atmosféricos como causa de fuerza mayor, lo que justificaría la ausencia, pero no la remuneración.

Como posibles soluciones:

- Teletrabajo o trabajo a distancia.

- Descuento en nómina de las jornadas no realizadas.

- Fijar la recuperación de las horas no trabajadas respetando los descansos legales. En este caso hemos de entender aplicable el art. 30 del ET:  

«Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, este conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo».

- Solo en caso de mutuo acuerdo sería posible disponer de días de vacaciones, asuntos propios o libre disposición.

2. ¿Cómo actuaría la empresa en caso de que la situación se prolongase? ¿Sería posible solicitar un ERTE Fuerza Mayor?

En caso de que se prolongue esta situación procedería la solicitud de un ERTE por fuerza mayor.

Lo que singulariza a la fuerza mayor, como causa de suspensión de los contratos de trabajo es constituir un acaecimiento externo al círculo de la empresa, y como tal extraordinario, de todo independiente de la voluntad del empresario respecto a las consecuencias que acarrea en orden a la prestación del trabajo.

Ante una paralización de la actividad a causa de las inclemencias meteorológicas podrá solicitarse un ERTE por fuerza mayor al amparo del art. 47.3 del Estatuto de los Trabajadores siguiendo el procedimiento establecido en los arts. 51.7 del ET y 31-33 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.

3. En caso de riesgo grave o inminente, ¿el trabajador podría abandonar su puesto de trabajo?

El apdo. 4 del art. 4 de la LPRL define el riesgo grave e inminente como «aquel que resulte probable racionalmente se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores». (STSJ Madrid n.º 810/2016, de 23 de septiembre de 2016, ECLI: ES:TSJM:2016:10725).

Los arts. 17 y 21 de la Prevención de Riesgos Laborales reflejan el deber legal del empleador de vigilar el cumplimiento efectivo de las medidas previamente previstas, y paralizar la actividad laboral en caso de riesgo grave e inminente: desde la admonición general a todos los trabajadores de la empresa, hasta la impartición de instrucciones concretas o incluso la seria advertencia de las consecuencias laborales que podría acarrear la desobediencia a las imposiciones del plan de prevención.

Atendiendo a la normativa, en caso de que la exposición al riesgo se pueda producir de forma inmediata, y que la misma suponga un daño grave para la salud de los trabajadores, aunque este daño no se manifieste de forma inmediata, debe realizarse una paralización inmediata de la actividad, por lo que las  personas trabajadoras podrían paralizar su actividad y abandonar el lugar de trabajo.

Del mismo modo, los representantes de los trabajadores podrían decidir paralizar la actividad de considerar que el empresario no cumple con sus obligaciones de adoptar las medidas preventivas necesarias para evitar riesgos.  

4. Ante el posible cierre de colegios que obligue al trabajador a quedarse al cuidado de sus hijos, ¿la empresa ha de facilitar la ausencia del trabajador?

Salvo especificación por convenio colectivo nos encontramos ante un supuesto no regulado por lo que ante la ausencia de medidas de flexibilización por parte de la empresa el trabajador tiene el deber de incorporarse al trabajo. No obstante, el supuesto es asimilable a los casos tratados por la jurisprudencia como un deber inexcusable — de carácter personal— de cuidados por parte de los padres/tutores, lo cual implica el derecho de los trabajadores a utilizar el tiempo necesario como permiso, siendo discutible su recuperación o no. (STSJ Galicia n.º 3098/2011, de 17 de junio, ECLI:ES:TSJGAL:2011:4890).

5. ¿Cuándo correspondería el permiso laboral por fuerza mayor familiar?

Desde el 30/06/2023 existe un permiso de 4 días por fuerza mayor familiar. Las personas trabajadoras tendrán derecho a que sean retribuidas las horas de ausencia por las causas previstas en el presente apartado equivalentes a cuatro días al año, conforme a lo establecido en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras aportando las personas trabajadoras, en su caso, acreditación del motivo de ausencia.

Dado que la fuerza mayor familiar se trata de un concepto jurídico indeterminado, salvo especificación por convenio, podemos llevar a la esfera familiar la definición de fuerza mayor citada en la STS, rec. 4/2012, de 22 de julio de 2015, ECLI:ES:TS:2015:3986:

«(...) se constituye por 'aquellos hechos que aun siendo previsibles, sean sin embargo inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motiva sea independiente y extraña a la voluntad del sujeto obligado».

«(..) la fuerza mayor se caracteriza por dimanar de sucesos imprevistos e inevitables que rebasan los tenidos en cuenta en el curso normal de la vida».

6. Un accidente en el desplazamiento al trabajo, ¿sería considerado como laboral?

Cualquier accidente durante el camino que ha de seguir el trabajador desde su domicilio al lugar donde realizar su trabajo y viceversa se considerará como accidente in itínere. (STS, rec 1328/2007, de 26 de febrero de 2008, ECLI:ES:TS:2008:1509).

En este caso será necesario que la persona trabajadora pruebe que el accidente se ha producido en el camino. Siguiendo la doctrina sobre la materia, para calificar un accidente como laboral in itinere deben concurrir las siguientes circunstancias:

• Que la finalidad principal y directa del viaje este determinada por el trabajo.
• Que se produzca en el trayecto habitual y normal que debe recorrerse desde el domicilio al lugar de trabajo o viceversa (STSJ Canarias n.º 460/2017, 25 de mayo de 2017, ECLI:ES:TSJICAN:2017:1239).

- Esta circunstancia no impide que se utilice otro camino por razones concretas.

- También se admite que el desplazamiento se produzca entre el domicilio familiar y el laboral en aquellos casos en los que el trabajador/a tenga su domicilio familiar en un sitio y el laboral en otro por exigencia de la movilidad geográfica de su empresa. 

• Que el accidente se produzca dentro del tiempo prudencial que normalmente se invierte en el trayecto; o, lo que es igual, que el recorrido no se vea alterado por desviaciones o alteraciones temporales que no sean normales y obedezcan a motivos de interés particular de tal índole que rompan el nexo causal con la ida o la vuelta del trabajo.
• Que el trayecto se realice con medio normal de transporte habitual o normal, entendiéndose como tal el que habitualmente utilice el trabajador/a y cuando éste no actúe con imprudencia grave o temeraria. 
• Que no haya habido interrupciones entre el trabajo y el accidente por otras actividades de interés personal.
• Que el accidente se produzca en «misión», esto es, que se produzca en el trayecto que el trabajador/a realice en cumplimiento de una misión.

7. En caso de cortes en el suministro de electricidad e internet no imputables al trabajador, ¿qué pasaría en caso de teletrabajo o trabajo a distancia?

Ante el vacío de la LTD sobre la remuneración de los tiempos en los que no se pueda prestar servicios por cortes en el suministro de electricidad e internet hemos de tomar como referencia la SAN n.º 104/2021, de 10 de mayo de 2021, ECLI:ES:AN:2021:1855.

«(...) caso de producirse dentro de la jornada prestada en teletrabajo incidentes debidos a desconexiones que impidan la prestación, por ser imprescindibles para la misma, como cortes en el suministro de luz o conexión de internet, ajenos a las personas trabajadoras, la empresa compute el tiempo que dure aquél como tiempo efectivo de trabajo, sin que deban recuperar ese tiempo ni sufrir descuento alguno en sus retribuciones, siempre y cuando se aporte justificación de la empresa suministradora del servicio de que se trate sobre la existencia y duración de la incidencia».

8. En caso de sanción por no asistencia al trabajo, ¿cómo ha de actuar el trabajador?

La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente. El trabajador podrá impugnar la sanción que le hubiere sido impuesta mediante demanda, correspondiendo al empresario probar la realidad de los hechos imputados.

Este proceso de impugnación de sanciones se regula (siguiendo cualquier especificación del convenio aplicable) en los arts. 114 y 115 de la Ley de Jurisdicción Social.