Vigencia y revocación de medidas cautelares en el orden contencioso

Características de las medidas cautelares en el procedimiento contencioso-administrativo

Vigencia, modificación y revocación de medidas cautelares

El artículo 132 de la LJCA hace referencia a la vigencia y revocación de las medidas cautelares.

En este sentido, las medidas estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta ley (desistimiento, allanamiento, satisfacción extraprocesal de la pretensión y conciliación).

No obstante, podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.

Las medidas cautelares no podrán ser modificadas ni revocadas debido a los distintos avances que se realicen durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate, y, tampoco, debido a la modificación de los criterios de valoración que el juez o tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Auto del Tribunal Supremo, rec. 157/2020, de 24 de julio de 2020, ECLI:ES:TS:2020:6334A

«Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo “en cualquier estado del proceso” (129.1, con la excepción del número 2 para las disposiciones generales), y su duración se extiende “hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta ley” (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2)».

Las medidas cautelares podrán sufrir variaciones si hubiese un cambio en las circunstancias por las que se hubieran adoptado.

RESOLUCIONES RELEVANTES

Sentencia del Tribunal Supremo, rec. 4940/2001, de 7 de marzo de 2003, ECLI:ES:TS:2003:1561

«[…] las cuestiones atinentes a la procedencia de la suspensión ya fueron resueltas en el auto de la Sala de instancia de 27 de diciembre de 2000. Sobre ellas no se puede volver, porque constituyen “cosa juzgada” que sólo podrá ser revisada si “cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado” (artículo 132.1 de la ley jurisdiccional).

Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, rec. 544/2014, de 25 de febrero de 2016, ECLI:ES:TSJCAT:2016:588A

«[…] Este apartado [se refiere al apartado 1 del art. 132 de la LJCA], redactado conforme a una enmienda que se introdujo en el Senado al proyecto de ley remitido por el Congreso de los Diputados, pretendió acabar con la práctica de tener que tramitar un nuevo incidente cautelar, cada vez que el procedimiento accedía a una nueva instancia procesal. Permitiéndose, sin embargo, un nuevo examen de la pretensión cautelar a partir de un “cambio de circunstancias”, que no podrán consistir, tal y como precisa el apartado segundo del mismo precepto, en “los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate, y tampoco en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar”».

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 1790/2018, de 18 de diciembre, ECLI:ES:TS:2018:4405

«[...] En el caso que nos ocupa, las cuestiones de necesario esclarecimiento contenidas en el auto de admisión del recurso vienen referidas a la exégesis del artículo 132, en relación con el artículo 130, ambos de nuestra ley jurisdiccional y ambos, a su vez, puestos en conexión con el artículo 732.2 de la LEC.

Tales cuestiones requieren un pronunciamiento sobre la naturaleza de las circunstancias nuevas que permiten un cambio en la decisión cautelar previamente adoptada, y si deben ser sólo de índole fáctico o también son admisibles las de índole jurídica […].

[…] en materia cautelar rige el principio elemental de prevención de la desaparición del objeto procesal, esto es, del riesgo del periculum in mora, derivado de la dicción del artículo 130.1 LJCA, en tanto se localiza el objetivo que ha de perseguir toda medida cautelar en la evitación de que la ejecución del acto impugnado pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, designio para cuya consecución se atribuyen al juez poderes abiertos de apreciación de circunstancias concurrentes, manifestadas en la llamada efectuada por la ley a la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto. Ambos conceptos jurídicos indeterminados, de amplia configuración y predominantemente circunstanciales o de ponderación equilibrada, dificultan la decisión que el auto nos propone, si éste ha de ser concebido en términos generales.

1) Así, no habría dificultad ontológica en extender, en ciertos casos, la posibilidad de modificación o revocación de medidas ya adoptadas, a los supuestos de adopción ex novo de medidas antes denegadas en el mismo proceso, a la vista de circunstancias determinantes que pudieran influir decisivamente en el mencionado riesgo de pérdida de finalidad del recurso, pues tal es exigencia inherente a la tutela judicial cautelar. Así cabe deducirlo de lo establecido en el artículo 736.2 de la LEC, a cuyo tenor “2. Aun denegada la petición de medidas cautelares, el actor podrá reproducir su solicitud si cambian las circunstancias existentes en el momento de la petición”.

2) Mayores problemas presenta, en principio y expresado en términos generales, que la modificación o revocación durante el curso del procedimiento —incluso su adopción por vez primera cuando previamente habían sido denegadas, como hemos visto— pueda instrumentarse en presencia de un cambio de circunstancias que no fuera fáctico, sino jurídico, pues parece oponerse a ello, en principio, el artículo 132.2 LJCA.

En apoyo de la misma tesis está, en primer lugar, el de la gramática, pues circunstancia es término que parece reservado para los hechos, como señala la primera acepción del Diccionario de la Real Academia Española: “accidente de tiempo, lugar, modo, etc., que está unido a la sustancia de algún hecho o dicho”.

3) Sin embargo, la necesidad esencial y primaria, propia de toda medida cautelar, de preservar la finalidad legítima del recurso y prevenir su desaparición nos impide acotar, en términos absolutos, tal límite interpretativo, descartando de plano que haya datos o elementos sobrevenidos de orden jurídico que pudieran afectar concluyentemente al enjuiciamiento cautelar. Ello depende en buena medida de la naturaleza más o menos intensa o intervencionista de la potestad ejercitada, de la intensidad con que juegan en cada caso, materia o acto, las presunciones administrativas; o, en fin, de la propia índole del factor jurídico que haya de tenerse en cuenta: así, por ejemplo, sería razonable adoptar una medida cautelar antes denegada para acceder a la suspensión cautelar de una sanción en presencia de una norma legal sobrevenida más favorable al sancionado.

4) Lo que sí resulta patente y, además, es necesario tomar en consideración para resolver este concreto asunto, es que el denominado fumus boni iuris, aun cuando se fundamente en sentencias judiciales firmes, con fundamento en el vaticinio más o menos fundado sobre la razonabilidad o prosperabilidad de la pretensión principal de fondo, de cuyo aseguramiento o cautela se trata, no constituye un factor estático o inamovible en el tiempo, sino por el contrario es dinámico y evolutivo, de suerte que lo que, en un momento dado y en presencia de datos o factores que son valorados en aquellas decisiones judiciales, crea o denota esa apariencia fundada de buen derecho —como sucede aquí en las sentencias de esta Sala a que se ha hecho referencia en relación con el fumus boni iuris, manifestado en las diversas iniciativas de órganos administrativos de la Unión Europea que parecían poner en tela de juicio la conformidad con el ordenamiento comunitario del impuesto que nos ocupa, ahora en sede cautelar—, puede haber perdido luego su razón de ser a la vista de nuevos datos o circunstancias jurídicas que contradigan, enerven o neutralicen ese fumus o apariencia, que es, justamente, lo que aquí ha sucedido».

Una vez dictada sentencia en primera instancia, aunque no sea firme, huelga cualquier consideración sobre la suspensión o no de la ejecución del acto administrativo. Lo que está en juego es la ejecución de la sentencia.

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo, rec. 3406/2015, de 24 de octubre de 2016, ECLI:ES:TS:2016:4605

«[…] Esta Sala viene reiterando que “en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada”.

En coherencia con semejante doctrina, esta misma Sala en numerosas sentencias y autos (por citar sólo algunos recientes, los de 7 de diciembre de 2006, 29 de junio de 2007 y 4 de octubre de 2007, entre otros muchos) tiene declarado que “el recurso de casación pendiente contra el auto dictado en la pieza separada de medidas cautelares queda sin objeto una vez dictada sentencia, sea o no firme, en los autos principales”.

Debemos añadir que esta doctrina no supone desconocimiento de lo preceptuado en el artículo 132.1 de la ley jurisdiccional, pues la pervivencia de las medidas cautelares “hasta que recaiga sentencia firme” es una previsión general que ha de matizarse cuando el tribunal de instancia haya dictado, por su parte, sentencia de fondo en el recurso contencioso-administrativo.

En efecto, si la sentencia del órgano jurisdiccional a quo adquiere firmeza por no haber sido impugnada, la previsión legal del citado artículo 132.1 cobra todo su sentido. Pero si dicha sentencia fuera recurrida, como aquí ocurre, en casación, medio impugnatorio que carece de efectos suspensivos, y estuviese aún pendiente de fallo el previo recurso de casación deducido contra el auto inicial de medidas cautelares, este último no tiene ya objeto pues en el proceso de origen lo discutible será, a partir del pronunciamiento de fondo, la ejecución provisional de la propia sentencia.

Como también afirmamos en el auto de 16 de febrero de 1999 sobre la regulación que en materia de medidas cautelares y ejecución provisional de sentencias hace la nueva ley de la jurisdicción, es el juez de instancia, a tenor de su artículo 83.2, “quien, no obstante la admisión de la apelación en ambos efectos, y como facultad separada y por tanto diferenciada a la de la ejecución provisional de la que se ocupa el artículo 84, puede en cualquier momento, a instancia de la parte interesada, adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar la ejecución de la sentencia”.

Afirmaciones que hacíamos en un doble sentido: a) Para concluir que “no tendría sentido que el tribunal de apelación pudiera estar decidiendo sobre la adopción de medidas cautelares mientras que el juez pudiera adoptar medidas contradictorias para garantizar la ejecución de la sentencia o acordar una ejecución provisional de ésta incompatible con aquéllas”; y b) para afirmar que “si ello es así en sede del recurso de apelación, con mayor fuerza ha de serlo en el de casación, pues a la razón lógica antes dicha se une ahora la que deriva de la especial naturaleza de este recurso extraordinario”.

El tribunal de casación, en el hipotético caso de casar el auto de medidas cautelares y tener que resolver a los efectos del artículo 95.2.d) de la ley jurisdiccional, no podría hacerlo con propiedad y sin riesgo de las contradicciones antes apuntadas juzgando sobre la pertinencia de las medidas cautelares previas denegadas en su momento, precisamente a causa del cambio habido en el desarrollo del proceso debido al pronunciamiento de la sentencia de fondo y a su provisional ejecutabilidad».

Caución y garantía en la adopción de medidas cautelares

El artículo 133 de la LJCA determina que, en aquellos casos en los que la adopción de la medida cautelar pueda conllevar perjuicios de cualquier naturaleza, se podrán acordar, asimismo, medidas que adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente, podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquellos.

La caución o garantía podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho. La medida cautelar acordada no se llevará a efecto hasta que la caución o garantía esté constituida y acreditada en autos, o hasta que conste el cumplimiento de las medidas acordadas para evitar o paliar los perjuicios a que se refiere el apartado precedente.

Levantada la medida por sentencia o por cualquier otra causa, la Administración, o la persona que pretendiere tener derecho a indemnización de los daños sufridos, podrá solicitarla ante el propio órgano jurisdiccional por el trámite de los incidentes, dentro del año siguiente a la fecha del alzamiento. Si no se formulase la solicitud dentro de dicho plazo, se renunciase a la misma o no se acreditase el derecho, se cancelará la garantía constituida.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Auto del Tribunal Supremo, rec. 78/2019, de 28 de marzo de 2019, ECLI:ES:TS:2019:3288A

«[...] Esta Sala ha establecido que la existencia de perjuicios de difícil reparación justifica la suspensión de la inmediata ejecutividad de la resolución impugnada, si bien, no cabe obviar que la medida cautelar no debe poner en riesgo el derecho de la Administración a obtener el importe debido, para el caso de que sus actos resultaran conformes al ordenamiento jurídico, según dispone el artículo 133.1 de la ley jurisdiccional (auto de 29 de noviembre de 2017, recurso 650/2017).

Así, hemos accedido a la solicitud de paralizar la entrega de las cantidades administrativamente exigidas a las personas o empresas cuando el pago inmediato podía causarles perjuicios directos difícilmente reversibles. En tales supuestos, la Sala ha otorgado la suspensión cautelar a las demandantes previa prestación por ellas de la caución necesaria para garantizar que las referidas cantidades serán finalmente puestas a disposición de la Administración, en el supuesto de que la sentencia corroborase la validez del acuerdo que así lo exige».

Las Administraciones públicas están exentas de prestar caución:

• El artículo 12 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, dispone:

«El Estado y sus organismos autónomos, así como las entidades públicas empresariales, los Organismos públicos regulados por su normativa específica dependientes de ambos y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes».

• Comunidades autónomas. Esta exención es aplicable a las comunidades autónomas y entidades públicas dependientes de ellas, conforme a la disposición adicional cuarta, numeral 2 de la expresada Ley 52/1997, de 27 de noviembre.

• Entidades locales. El artículo 173.2 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, establece lo siguiente:

 «Los tribunales, jueces y autoridades administrativas no podrán despachar mandamientos de ejecución ni dictar providencias de embargo contra los derechos, fondos, valores y bienes de la hacienda local ni exigir fianzas, depósitos y cauciones a las entidades locales, excepto cuando se trate de bienes patrimoniales no afectados a un uso o servicio público».

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 693/2018, de 26 de abril, ECLI:ES:TS:2018:1720

«[…] C) Sobre la prestación de garantía por las Administraciones públicas cabe decir que las medidas cautelares son solicitadas normalmente por los destinatarios de un acto administrativo, cuya legalidad cuestionan en la vía contencioso-administrativa. Ahora bien, si ésta es la secuencia más común en el orden contencioso administrativo, sucede también que las Administraciones públicas pueden solicitar la adopción de medidas cautelares, cuando impugnan un acto de otra Administración pública, y, a su vez, la medida cautelar puede estar sujeta a caución o garantía. En este caso se plantea la cuestión de si las Administraciones públicas están o no exentas de prestar caución, fianza o aval.

D) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha declarado que esta exención de prestar garantía o caución ha de establecerse por ley.

Según determina la STC 99/1989, de 5 de junio de 1989, dictada en el recurso de amparo 1262/1987:

"5. La exoneración de las cargas procesales a favor de Estado o de organismos públicos estatales requiriere, conforme a lo declarado en la STC 64/1988, un precepto legal que expresamente lo establezca [...]".

[…]

El origen de este privilegio, que se encuentra en la solvencia general de la Administración pública, pudiera no resultar de aplicación cuando concurran determinadas circunstancias que revelen que la finalidad prioritaria de la constitución de la caución atendiera más que a una función de garantía, a una mayor eficacia o celeridad en la ejecución, en los casos en que esta resultare esencial para salvaguardar el pronunciamiento judicial».

Comunicación y publicación del auto que apruebe las medidas cautelares

El artículo 134 de la LJCA determina que el auto que acuerde la medida será comunicado al órgano administrativo correspondiente, el cual dispondrá su inmediato cumplimiento, siendo de aplicación lo dispuesto en el capítulo IV del título IV, salvo el apartado 2.º del artículo 104 de la LJCA.

La suspensión de la vigencia de disposiciones de carácter general será publicada con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2.º del artículo 107 de la LJCA. Lo mismo se observará cuando la suspensión se refiera a un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas.