Transmisión de las penas impuestas a las personas jurídicas

Traslado de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

En el ámbito penal, el principio de personalidad se aplica exclusivamente a las personas físicas, pues la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que reforma el Código Penal, ha venido a confirmar la responsabilidad de los sucesores en los supuestos de reestructuración empresarial o liquidación encubierta, ya que la única forma de hacer efectiva la responsabilidad penal de las personas jurídicas es mediante la posibilidad de transmitir las penas, como señala el artículo 130, apartado 2, del Código Penal, con el siguiente tenor literal:

«La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.

No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos».

CUESTIÓN

¿Cuál es la finalidad del mentado apartado 2 del artículo 130 del Código Penal?

Tal y como se recoge en el auto de la Audiencia Nacional n.º 267/2023, de 26 de mayo, ECLI:ES:AN:2023:5969A, que parafrasea el preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, la finalidad de esta previsión es «(...) evitar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas pueda ser burlada por una disolución encubierta o aparente o por su transformación, fusión, absorción o escisión, se contienen previsiones específicas donde se presume que existe la referida disolución aparente o encubierta cuando aquélla continúe con su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, trasladándose en aquellos casos la responsabilidad penal a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y extendiéndose a la entidad o entidades a que dé lugar la escisión».

El citado precepto efectúa dos precisiones:

• El juez o tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.
• No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.

El Tribunal Supremo en su STS n.º 109/2020, de 11 de marzo, ECLI:ES:TS:2020:1934, resume el mentado artículo en los siguientes términos: «Existe, pues, una directa traslación de la responsabilidad penal a la sociedad en que se transforme, quede fusionada o absorbida. Y ello, para evitar el fraude de la transmisión de empresas que están sometidas a un proceso penal con extinción de la investigada y traslación del patrimonio a una nueva, que en base a este art. 130.2 CP asume la "responsabilidad penal de la transmitente", lo que no deja de ser curioso, aunque entra de lleno en la propia especialidad del campo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y para evitar el referido fraude».

Por su parte, la STS n.º 530/2019, de 31 de octubre, ECLI:ES:TS:2019:3515, analiza el tema de la transmisibilidad de la responsabilidad civil de las personas jurídicas en los siguientes términos:

«Este tema de la transmisibilidad de la responsabilidad civil en supuestos de cesión, o cualesquiera de las formas que prevé la Ley 3/2009 nos lleva a considerar, incluso, que este régimen de transmisión se plasma hasta en la responsabilidad penal en su caso, ya que el art. 130.2 CP señala que:

2. La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.

Y aunque la Ley 3/2009 señale en su art. 1 que La presente Ley tiene por objeto la regulación de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, consistentes en la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo, incluido el traslado internacional del domicilio social, la mención del art. 130.2 CP debe referirse a todos los supuestos de la Ley 3/2009. Con ello, el régimen de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, incluso, no solo en materia de responsabilidad civil pretende, lo que es clave en el tema que tratamos, y es que se huya de que en un supuesto de transformación societaria se busquen mecanismos para 'escapar' de un régimen de imposición de penas a la empresa que se transmite, para que la adquirente asuma activo, pasivo y hasta 'la pena' impuesta en el régimen de responsabilidad penal ex art. 31 bis CP.

Si no se produjera la transmisión de la responsabilidad penal y civil en los supuestos de modificación estructural de las sociedades mercantiles podrían admitirse supuestos de fraude en estas transmisiones para dejar sin cumplir la pena, o escapar de los regímenes de la responsabilidad subsidiaria del art. 120 CP en la modalidad de los nº 2 o 3 CP, dejando a las víctimas y perjudicados sin percibir sus indemnizaciones ante una transmisión societaria de transformación de su estructura y denominación social.

La propia Circular de la FGE 1/2011 relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del código penal efectuada por Ley Orgánica número 5/2010 señala sobre este punto que' El precepto trata de evitar la elusión de la responsabilidad penal por medio de operaciones de transformación, fusión, absorción o escisión'.

Con ello, vemos que existe un régimen de evitación de la extinción de la responsabilidad penal y civil en supuestos de reordenación empresarial y transmisión de activos y pasivos, en cuanto se asume por el adquirente el activo y el pasivo con la contraprestación que se haya pactado en el contrato de cualquiera de las modalidades del art. 1 de la Ley 3/2009, y entre ellas la de cesión prevista en los arts. 81 y ss Ley 3/2009. Y, en cualquier caso, las vicisitudes que operen entre cedente y cesionario no perjudicarían a la responsabilidad civil subsidiaria del art. 120 CP por delito cometido por empleado de entidad bancaria del cedente, ya que se transmite a quien asume el activo y el pasivo sin exclusión posible».

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Sentencia de la Audiencia Nacional, rec. 1530/2019, de 13 de julio de 2022, ECLI:ES:AN:2022:3388

«La aplicación del artículo 130.2 del Código Penal al ámbito administrativo sancionador ha sido admitida por el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de noviembre de 2016, citada en el apartado anterior, pero precisando que, en el caso allí analizado, "Banco Santander, absorbió por fusión a Banesto, luego no hay personalidades jurídicas distintas. A diferencia de la sucesión en materia de personas físicas, en que rige el principio de personalidad en la culpabilidad, en materia de sucesión de personas jurídicas la sucesora universal asume la totalidad de la organización de la anterior, y sus consecuencias jurídicas. Para que la responsabilidad infractora de una persona jurídica se extinga por su extinción requiere su liquidación, es decir la desaparición intelectual de su centro de imputación de responsabilidad. En una fusión de sociedades se opera una continuidad intelectual de su comportamiento que se manifiesta en que para conseguir la fusión se produce un voluntario acuerdo de voluntades de ambas de sociedades, no forzoso. Y, en consecuencia, se traduce en la incorporación de la totalidad de las relaciones jurídicas entre una sociedad y otra"».