Supuestos controvertidos para el cómputo del umbral necesarios en un despido colectivo

Supuestos analizados por los tribunales para el cómputo del umbral necesarios en un despido colectivo

Realizando un repaso por la jurisprudencia existente en torno a las extinciones que computan a la hora de determinar si se superan o no los umbrales que obligan a recurrir al despido colectivo, podemos destacar los siguientes casos:

a) Despido colectivo fraudulento o encubierto

La STS, rec. 52/2013, de 25 de noviembre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:5943, consideró la existencia de despido colectivo en un supuesto en el que se produjeron despidos disciplinarios y objetivos en número superior al umbral correspondiente y que luego fueron reconocidos como improcedentes mediante transacciones acordadas, señalando que «(...) una decisión extintiva de carácter colectivo puede adoptarse formalmente como tal, sometiéndose al procedimiento legalmente previsto en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y en sus normas de desarrollo reglamentario», pero «puede también producirse al margen de este procedimiento —prescindiendo, por ejemplo, del periodo de consultas— o incluso ocultando su carácter colectivo» y, en este caso, se trataría de un despido colectivo de hecho, que también podría calificarse en determinadas condiciones como un despido fraudulento o encubierto. A dicha conclusión se puede llegar cuando se obtiene el convencimiento de que los despidos disciplinarios y objetivos no son tales, ni las conciliaciones posteriores pueden presentarse como extinciones por mutuo acuerdo o dimisiones, al margen de la intervención del empleado, ni existen finalizaciones de contratos válidas, pues siguen siendo despidos, esto es, extinciones adoptadas a iniciativa del empresario, que se producen por motivos no inherentes a la persona del trabajador; y que, al alcanzar los umbrales, se convierten en ceses que conforman un despido colectivo.

b) Necesidad de despido colectivo por cierre de centro de trabajo

Según la STS n.º 506/2017, de 13 de junio, ECLI:ES:TS:2017:2480, han de superarse los umbrales numéricos establecidos en el art. 51 del ET para la existencia de despido colectivo. El cierre de un centro de trabajo con 12 empleados en una empresa de 2.000 no es colectivo.

c) Extinciones contractuales de mutuo acuerdo (bajas voluntarias incentivadas) producidas durante el periodo de referencia de 90 días

Según la STS, rec. 61/2023, de 19 de septiembre de 2023, ECLI:ES:TS:2023:3812, las extinciones de contratos por mutuo acuerdo entre trabajador y empresario tienen que computar en los umbrales que obligan a realizar un despido colectivo (ERE). Esta decisión se fundamenta en que, a pesar de la voluntad del trabajador, tales extinciones tienen su causa y origen en la iniciativa del empresario. Del mismo modo, la reciente STJUE n.º c-589/22, de 22 de febrero de 2024, ECLI:EU:C:2024:155 y la STS de 19 de septiembre de 2023, ha confirmado que las bajas voluntarias también deben asimilarse a despidos y computarse a efectos de calcular el número de despidos o extinciones asimilables para alcanzar los umbrales del despido colectivo fijado en el art. 51.1 del ET.

d) Cómputo de las extinciones por modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo para el umbral del despido colectivo

La STJUE n.º C-149/16, de 21 de septiembre de 2017, ECLI:EU:C:2017:708, analiza el concepto de «despidos» y la asimilación a los mismos a «extinciones del contrato de trabajo producidas por iniciativa de empresario».

Para Luxemburgo, en base a la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, un empresario está obligado a realizar un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores cuando pretende llevar a cabo, en perjuicio de los trabajadores, una modificación unilateral de las condiciones que, en caso de rechazo por parte de estos últimos, suponga el cese de la relación laboral, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente.

e) Extinciones de contratos producidas por disminución del volumen de la contrata

La STS n.º 283/2019, de 4 de abril, ECLI:ES:TS:2019:1574 y reiterando su doctrina la de STS, rec. 148/2019, de 24 de enero de 2020, ECLI:ES:TS:2020:296, han determinado que las extinciones de contratos producidas por disminución del volumen de la contrata al amparo del artículo 17 del convenio colectivo de Contact Center computan a efectos de establecer el número de extinciones que determinarán si se sobrepasan o no los umbrales del artículo 51 del ET. Sin negar la posibilidad por convenio de identificar un contrato de obra o servicio ligado a la duración de la contrata; incluso puede llegar a señalar que podrá producirse la extinción de algunos contratos por disminución del volumen de la contrata mercantil que constituye el objeto del contrato temporal laboral de obra o servicio determinado, esta posibilidad no es autónoma ni está creada por la norma convencional.

Partiendo del dato de que en el supuesto analizado no se trata de contratos temporales que pudieran ser considerados fraudulentos o que hubieran finalizado al margen de las previsiones normativas sobre este tipo de contratos, frente a cuyas calificaciones las partes sostuvieran posturas diferentes. En el caso aquí examinado, los contratos temporales se extinguieron al amparo del artículo 17 del convenio colectivo del Sector de Contact Center, donde se dispone: «Podrá extinguirse el contrato de obra o servicio determinado en aquellos supuestos en que por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado, resulte innecesario el número de trabajadores contratados para la ejecución, en cuyo caso se podrá reducir el número de trabajadores contratados para la ejecución de la obra o servicio, proporcional a la disminución del volumen de la obra o servicio». Añadiendo el referido convenio un procedimiento sui generis para llevar a cabo dichas extinciones.

A tales previsiones se refiere expresamente la citada STS, rec. 165/2018, de 4 de abril de 2019, ECLI:ES:TS:2019:1574, llegando a la conclusión de que las extinciones de contratos producidas por disminución del volumen de la contrata al amparo del artículo 17 del Convenio Colectivo de Contact Center computan a efectos de establecer el número de extinciones que determinarán si se sobrepasan o no los umbrales del artículo 51 del ET y, en consecuencia, si estamos en presencia de un despido colectivo de hecho.

f) Despidos colectivos antes de una nueva adjudicación de contrato de servicios

La STJUE n.º C-472/16, 7 de agosto de 2018, ECLI:EU:C:2018:646 analiza una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, mediante auto de 12 de mayo de 2016, en relación con el mantenimiento de los derechos de los trabajadores dedicados a la gestión de una escuela municipal de música en un supuesto en el que se produce una cesación de la actividad por un primer adjudicatario —antes de finalizar el curso académico y mediante despido colectivo de toda la plantilla— y, posteriormente se procede a la designación de un nuevo adjudicatario al comenzar el nuevo curso académico sin contar con los trabajadores despedidos.

Para Luxemburgo, en el caso de una extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla —en el supuesto dedicada a la gestión de una escuela municipal de música—, dos meses antes de la finalización del curso escolar y adjudicando nueva contrata a otra empresa pare el curso siguiente, sólo se aplicarán las previsiones de mantenimiento de empleo establecidas en los apdos. 1 y 2, art. 44 del ET, cuando las circunstancias que hayan dado lugar al despido de la totalidad de la plantilla y el retraso en la designación de un nuevo contratista de los servicios sea una medida deliberada destinada a privar a los trabajadores afectados de los derechos que les reconoce la Directiva 2001/23 (extremo que deberá comprobar el tribunal nacional).

En virtud de lo expuesto, la Sala Décima del Tribunal de Justicia entiende que cuando la empresa impulse un cambio sustancial de estos elementos del contrato que afecte a amplio número trabajadores (los definidos en los umbrales de la legislación), ésta deberá tramitarse como despido colectivo. 

g) Contrato de relevo

La STS, rec. 2335/2007, de 23 de junio de 2008, ECLI:ES:TS:2008:4564, excusa a la empresa, en base a doctrina que se cita en el fallo, de la responsabilidad empresarial en los supuestos de extinción del contrato del trabajador jubilado parcial y del trabajador relevista consecuencia de un expediente de regulación de empleo.

Se reitera que no existe responsabilidad empresarial porque no es aplicable la D.A. 2.ª.4 del RD 1131/2002, de 31 de octubre, ya que al no existir relación laboral con el trabajador jubilado parcialmente tampoco existe obligación de contratar trabajador relevista, como se deduce a sensu contrario de lo dispuesto en el número 2 de la misma disposición adicional, en donde se mantiene la obligación de contratar sólo cuando el trabajador jubilado parcialmente fuera despedido de forma improcedente antes de cumplir la edad que le permite acceder a la jubilación y no se procediera a su readmisión, sin que sea éste el caso.

h) Expediente de regulación de empleo y solicitud de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador ante falta de pago del salario

STSJ de Madrid n.º 587/2006, de 11 de julio, ECLI:ES:TSJM:2006:7956

«"(...) en tanto el contrato de trabajo esté vigente y el ERE iniciado antes de presentarse la demanda no se haya resuelto, no hay obstáculo legal alguno para la interposición de la aludida demanda y, por ende, para que el Juzgado dicte sentencia resolviendo el fondo de la pretensión, ya sea para estimar la demanda, ó ya para desestimarla, a la vista de las alegaciones y pruebas de ambas partes, en tanto en cuanto es preciso distinguir entre el derecho de acceso al proceso —que aquí se reconoce a los actores— y la acomodación o no a derecho de sus pretensiones, fundamentalmente si se parte de la inhabitual situación que se ha producido al solicitar una extinción por la vía del art. 50 del ET cuando existe una previa solicitud que persigue igual finalidad con amparo en el art. 51 del propio Estatuto".

Doctrina ésta que ha sido seguida por esta Sala en numerosas resoluciones, por todas las de 18 de marzo de 1.999, 12 de junio de 2002 y 27 de diciembre de 2005, que dicen así:

"es evidente que la causa resolutoria del contrato existía con anterioridad al despido y que por tanto había nacido la acción para hacerla valer, y por consiguiente y a la luz de lo dispuesto en el artículo 24 de nuestra Constitución , ha de darse a dicha acción, debidamente ejercitada, una respuesta en derecho, no pudiendo quedar imprejuzgada porque de ser así, al declararse el despido improcedente, se le permitiría al empleador optar por la readmisión quedando el trabajador indefenso sujeto a la relación laboral, sin que su derecho a la extinción por concurrir la causa amparada por el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , se hubiera tutelado, por lo que ésta falta de tutela ha de proscribirse y por ende, en todos caso ha de examinarse si existe causa de extinción anterior al despido y en caso afirmativo resolver la petición del trabajador".

En el supuesto de litis, consta que el actor accionó por extinción de contrato antes del despido, por lo que es evidente que, efectivamente en ese momento la relación laboral estaba viva y lo es igualmente que, declarada la nulidad del mismo por la sentencia impugnada, la relación laboral se ha de considerar vigente ininterrumpidamente desde aquella fecha y, por consiguiente, ha de entrarse a conocer respecto de la demanda por resolución de contrato, porque éste continúa efectivo entre las partes, siendo de aplicación la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, contenida en la sentencia de 10 de febrero de 2003:

"el criterio sentado por este Tribunal en STSJ 11.11.96, consistente en que: "una vez instado el expediente de regulación de empleo las posibles extinciones de contrato por crisis empresarial deben encauzarse a través de dicho procedimiento, debiendo primar el principio de solidaridad evitando así situaciones de privilegio para unos frente a los demás por el ejercicio precoz de las acciones del artículo 50 E.T .", no resulta aplicable porque no puede predicarse una intención de anticiparse en fraude de ley al futuro ERE con la finalidad insolidaria a la que tal doctrina se refiere en el caso presente, finalidad que en el litigio enjuiciado es descartable, (...) en función de la presunción de la buena fe procesal (art. 11 L.O.P .J.)"».

i) Despidos por el derogado absentismo justificado, ineptitud sobrevenida o falta de adaptación para el umbral del despido colectivo

SAN n.º 155/2013, de 4 de septiembre de 2013, ECLI:ES:AN:2013:3650: La extinción por absentismo justificado [derogado art. 52.d) del ET] debe considerarse necesariamente como una extinción del contrato por motivos no inherentes a la persona del trabajador y por lo tanto no computables para la superación del umbral del despido colectivo. La jurisprudencia (STS, rec. 1657/2011, de 3 de julio de 2012, ECLI:ES:TS:2012:5928) ha sintetizado los requisitos para el cómputo del número de trabajadores en los procedimientos de despido colectivo: El elemento numérico (número de trabajadores afectados), el temporal (en un periodo de 90 días) y el causal (causas económicas, técnicas, organizativas o de producción).

Se descarta, por consiguiente, «el cómputo de otras extinciones que, aun basadas en causas objetivas, sean inherentes a la persona del trabajador, como sucede con las extinciones basadas en su capacidad, aunque si fueran computables otras que, no basándose en motivos inherentes a la persona del trabajador, como sucede con los despidos improcedentes, puedan asimilarse a las causas relacionadas con la situación de las empresas». Situaciones en las que encontramos los despidos objetivos del art. 52 del ET, por ineptitud sobrevenida y falta de adaptación, no impugnados o procedentes.

j) Falta de llamamiento de trabajadores fijos discontinuos en número superior a los umbrales del artículo 51.1 del ET

STS n.º 411/2017, de 10 de mayo, ECLI:ES:TS:2017:2345 (aplicando el mismo criterio que STS n.º 409/2017, de 10 de mayo, ECLI:ES:TS:2017:2100). Analizándose la falta de llamamiento de trabajadores fijos discontinuos, en número superior a los umbrales del artículo 51.1 del ET, que se produce como consecuencia de un acuerdo de fin de huelga en el que se pactó que los trabajadores afectados por la falta de llamamiento interpondrían demanda de despido que sería conciliada como despido improcedente indemnizado con 25 días por año de servicio. El TS entiende la necesidad de seguir el trámite de despido colectivo cuando el número de extinciones supera los umbrales del artículo 51 del ET y concurrir un sustrato de causas de índole económica, organizativa y productiva en las decisiones extintivas.

Se trata de una exigencia legal que no puede ser obviada por pacto o acuerdo colectivo, ni siquiera por pacto fin de huelga. Despido que es calificado como nulo.

k) Cese durante el periodo de prueba

Con carácter general, la finalización de contrato por no superación del periodo de prueba no se considera como un despido, por lo que no afecta a la empresa en el cómputo de extinciones por despido objetivo que obliguen a la realización de un despido colectivo.

No obstante, no considerando justificada la extinción del contrato durante el periodo de prueba, la STS n.º 933/2021, de 23 de septiembre de 2021, ECLI:ES:TS:2021:3561, considera un «claro abuso de derecho» la extinción de 25 contratos por la supuesta falta de superación del período de prueba, «(...) al ser totalmente irrazonable y desproporcionado que se extinguieran un número tan alto de contratos por esta causa al mismo tiempo, sin que la empresa haya intentado acreditar mínimamente las razones de una medida tan extravagante, sin que constituya causa de justificación las supuestas quejas de algunos trabajadores, porque consideraban que no se aseguraba su salud durante la pandemia, siendo revelador que la propia empresa intentara introducir en el relato fáctico que las extinciones controvertidas se basaron en una bajada generalizada del rendimiento». En este caso el TS incluye el cómputo de la extinciones en periodo de prueba para la existencia de un despido colectivo.

l) Sucesión de empresa 

El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior (art. 44.1 del ET). En caso sucesión de empresas, la empresa saliente no debe realizar un despido colectivo, sino que la empresa entrante debe asumir la plantilla. al prevalecer el mantenimiento del contrato de trabajo. Estos supuestos, el despido (objetivo o colectivo) de toda o parte de la plantilla para transmitir una empresa sería nulo. (STS, rec. 108/2013, de 18 de febrero de 2014, ECLI:ES:TS:2014:1179; STS, rec. 155/2017, de 2 de octubre de 2018, ECLI:ES:TS:2018:3656).