Supuestos de carencia de la patria potestad

¿Cuándo se extingue la patria potestad?

Como punto de partida podemos extraer un elemento común a todos los motivos por los que se extingue la patria potestad, el cual es, salvando excepciones, su irrevocabilidad.

A tenor del artículo 169 del Código Civil, la patria potestad se acaba:

• Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo (artículos 32 y 193 a 197 del CC). Señala el artículo 32 del CC que la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas. Este precepto se hace extensivo al declarado fallecido en el momento en el que efectivamente surta efectos tal declaración. 
• Por la emancipación (artículos 239 a 241 y 243 a 245 CC). La emancipación tiene lugar, de conformidad con el artículo 239 del CC:
• Por la mayoría de edad, que comienza a los dieciocho años (artículo 240 del CC).
• Por concesión de los que ejerzan la patria potestad, pudiendo ser esta expresa o tácita:
• Expresa: concesión que puede otorgarse cuando el menor tenga dieciséis años cumplidos y la consienta (artículo 241 del CC).
• Tácita: concesión que surge de hecho cuando el hijo mayor de dieciséis años, con el consentimiento de los progenitores, vive independientemente de estos (artículo 243 del CC). 
• Por concesión judicial. La autoridad judicial puede conceder la emancipación a petición de los hijos e hijas mayores de dieciséis años cuando estos la pidan y, además:
• Se dé audiencia a los progenitores, por concederse respecto de los supuestos previstos en el artículo 244 del CC:
• 1.º Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor.
• 2.º Cuando los progenitores vivieren separados.
• 3.º Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.
• Se recabe informe del Ministerio Fiscal, cuando el menor estaba sometido a tutela, respecto del supuesto del artículo 245 del CC.
  
• Por la adopción del hijo (artículos 175 a 180 del CC). El artículo 178 del CC establece en su apartado 1 los efectos que surgen con motivo de la adopción y es que produce una extinción de vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de origen, pasando a vincularse desde entonces jurídicamente con la familia adoptante. 

CUESTIÓN

Desplegados los efectos jurídicos de la extinción de la patria potestad, ¿es posible su revocación?

Existen dos supuestos que excepcionan la regla general de irrevocabilidad cuando surten los efectos de la extinción de patria potestad:

- De una parte, respecto de la emancipación tácita, señala el artículo 243 del CC que la misma sí es revocable.

- De otra, el artículo 180 del CC que, pese a afirmar en el primer párrafo la irrevocabilidad de la adopción como regla general, introduce en su segundo párrafo una excepción en los siguientes términos: «El Juez acordará la extinción de la adopción a petición de cualquiera de los progenitores que, sin culpa suya, no hubieren intervenido en el expediente en los términos expresados en el artículo 177. Será también necesario que la demanda se interponga dentro de los dos años siguientes a la adopción y que la extinción solicitada no perjudique gravemente al menor».

¿Cuáles son los supuestos de carencia de la patria potestad?

En caso de carencia de la patria potestad, nos encontramos con que los supuestos no están previstos por la norma de forma unitaria en un artículo concreto, sino que a ellos se hace alusión a lo largo del articulado, y, en contra de lo que ocurre con la extinción, estos supuestos prevén situaciones en las que la patria potestad no se va a ejercer temporalmente, si bien, se espera que, en algún momento, si las circunstancias lo aconsejan, pueda retomarse la patria potestad por los progenitores en interés del menor. Estos supuestos son la privación, la suspensión y la exclusión. 

Privación de la patria potestad

Cualquiera de los progenitores podrá ser privado total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. En beneficio e interés del hijo, los tribunales podrán acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación (art. 170 del CC).

El acuerdo de la privación del ejercicio de la patria potestad debe tratarse de algo excepcional, existiendo un desarrollo jurisprudencial al respecto que esclarece qué notas o circunstancias han de concurrir y existir para que los incumplimientos de los deberes inherentes a la patria potestad, por parte de cualquier progenitor, lleven aparejadas su privación. Así, estos incumplimientos han de ser:

• Constantes o reiterados en el tiempo.
• Graves.
• Peligrosos para el beneficiario y destinatario de la patria potestad.

Así, sobre la concurrencia de dichos requisitos por los que procede acordar la privación de patria potestad, recoge la sentencia del Tribunal Supremo n.º 514/2019, de 1 de octubre, ECLI:ES:TS:2019:2974, la síntesis de la doctrina que la Sala de lo Civil sostiene sobre esta cuestión: 

«La sentencia n.º 621/2015, de 9 de noviembre, a la que remite la sentencia n.º 291/2019, de 23 de mayo, hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir.

La síntesis es la siguiente:

1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012, que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada (SSTS de 18 octubre 1996; 10 noviembre 2005)".

3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" (STS 523/2000, de 24 mayo). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un oficium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo, dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]".

Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

4.- Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre, confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla (STS 384/2005, de 23 mayo)».

A lo que concluye la sentencia con que, todo ello, «no impide (STS 5 de marzo de 1998) que en el futuro, y, en beneficio de la hija, si el recurrente cumple lo declarado y prometido, los Tribunales puedan acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubieran cesado las causas que motivaron la privación (art. 170, párrafo segundo, CC). Tampoco impide la decisión acordada que el recurrente pueda relacionarse con su hija en los términos del art. 160 del CC, si así se solicita y se considerase procedente en el futuro».

CUESTIÓN

¿Puede acordarse la privación de la patria potestad por agresión a otras personas?

Sí, para la privación de la patria potestad no es necesario que la agresión o incumplimiento de deberes tenga como sujeto al hijo, sino que también puede inferir de agresión a la madre (por ejemplo) como así recoge la sentencia del Tribunal Supremo n.º 711/2016, de 25 de noviembre, ECLI:ES:TS:2016:5164: «(...) la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias de la Sala Civil del Tribunal Supremo de fecha 31 de diciembre de 1996, y 2 de octubre de 2003, 5 de marzo de 2008, 11 de octubre de 2004, 20 de enero de 1993, resultando por tanto infringida y/o desconocida en la sentencia recurrida dicha jurisprudencia conforme a la cual la causa dolosa de la muerte de la madre, el incumplimiento de la obligación alimenticia a cargo del progenitor no custodio, la imposibilidad física y/o psíquica de uno o de ambos progenitores, se consideran causas de privación de la patria potestad».

También sucede por agresión a una hermana, como recoge la sentencia del Tribunal Supremo n.º 14/2017, de 13 de enero, ECLI:ES:TS:2017:13: «(...) Quien ha incurrido en una grave agresión sexual a la hija de su pareja pone en un riesgo y peligro cierto a su propio hijo, con el que convivió escaso tiempo en régimen familiar con Dña. Flora y Eugenia. Se ha acreditado que el Sr. Evaristo no reúne las características propias de un buen padre de familia, por lo que se afectaría gravemente el interés de su propio hijo si se permitiese el ejercicio de la patria potestad por quien es evidente que no está capacitado para el cumplimiento de las obligaciones de cuidado y respeto de un menor (artículo 170 CC). Para la privación de la patria potestad no es necesario que la agresión o incumplimiento de deberes tenga como sujeto pasivo directo al hijo, sino como se refiere en las sentencias citadas, también se puede inferir de la agresión de la madre o, como en este caso, a una hermana (...)».

Suspensión de la patria potestad por declaración de desamparo del menor

Especial mención merece la situación en la que se encuentran los menores declarados en situación de desamparo, artículo 172 del CC, por cuanto dicha declaración supone la asunción de la tutela por la entidad pública y lleva aparejada la suspensión de la patria potestad, pudiendo, además, la entidad pública y el Ministerio Fiscal promover, si procede, la privación de la patria potestad. 

Sobre la situación de desamparo se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia n.º 582/2014, de 27 de octubre, ECLI:ES:TS:2014:4243, que fija doctrina y en cuyo contenido se recoge lo que sigue: 

«La definición de desamparo la hallamos en el párrafo segundo del artículo 172.1 del Código Civil: "Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material".

A partir de dicha definición surgen las dos tesis doctrinales y jurisprudenciales que, en principio, se muestran como contrapuestas: la objetiva y la subjetiva. Para la primera el desamparo se contempla como una situación de hecho en la que lo que prima es la desasistencia del menor; de forma que si alguien lo atiende no existe situación de desamparo. Por contra, la tesis subjetiva mantiene que, si el menor no se encuentra atendido por las personas que ostentan la patria potestad o la tutela, existe situación de desamparo, aunque tengan cubierta su asistencia por un guardador de hecho. Con tales antecedentes, entre lagunas y aparentes antinomias legales la respuesta debe buscarse acudiendo a una interpretación inspirada en el principio del superior interés del menor en relación con la figura de la guarda de hecho como aquella situación en la que una persona asume funciones de protección respecto de un menor de edad o de una incapaz sin un específico deber establecido por el ordenamiento jurídico. 

Partiendo de la definición que hace del desamparo el párrafo segundo del artículo 172.1 C.C es necesario que se cumplan dos requisitos para que surja tan situación: i) el incumplimiento por parte de las personas obligadas a ello de los deberes de protección del menor; ii) la efectiva privación para éste de asistencia material o moral».

Tal declaración no opera con carácter automático una vez constatado que el ejercicio de la patria potestad no se está prestando correctamente, sino que es una medida determinada a adoptar cuando el interés del menor lo requiera por darse los presupuestos a los que alude la STS n.º 582/2014 previamente invocada, así se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia n.º 747/2016, de 21 de diciembre, ECLI:ES:TS:2016:5530: «La protección del niño tiene como finalidad "evitar las consecuencias que puede provocar una situación de falta de cumplimiento de los deberes impuestos a los titulares de la patria potestad. La administración encargada de la protección de los menores tiene entonces dos posibilidades: o bien declarar el desamparo y asumir la tutela del menor, con la adopción de medidas para permitir que el niño se reinserte en la familia, cuando no sea contrario a su interés (art. 172.4 CC), o bien mantener la obligación de guarda y custodia de los padres, con controles por parte de la administración. Así, las situaciones que exigen la protección del menor no se limitan a la declaración de desamparo y asunción de la tutela por parte de la Administración pública, sino que la protección del interés del menor autoriza la adopción de otras medidas menos radicales"».

Esta medida, cabe recordar también, que se presenta como subsidiaria a otras que operarían con carácter previo, pues recordemos que entre los requisitos que exige la jurisprudencia para que pueda acordarse el desamparo y asunción de la tutela por la entidad pública, debe existir un incumplimiento de los deberes de protección del menor por parte de las personas obligadas a ello, lo que no es óbice a que el menor pueda reintegrarse nuevamente en su familia de origen y se deje sin efecto la suspensión de patria potestad acordada si las circunstancias y el interés superior del menor lo aconsejan. Al respecto, citamos la sentencia del Tribunal Supremo n.º 565/2009, de 31 de julio, ECLI:ES:TS:2009:5817:

«En conclusión, esta Sala sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico».

Exclusión de la patria potestad

Diferente es la figura de la exclusión regulada en el artículo 111 del CC, pues en los anteriores supuestos ha existido atribución ex lege a los progenitores, por el mero hecho de serlo, de la patria potestad. Sin embargo, en este supuesto concreto, la patria potestad no ha existido nunca, el progenitor jamás la ha ostentado ni la ha ejercitado; así la exclusión se produce cuando el padre biológico no acepta su paternidad habiendo sido determinada judicialmente y habiendo presentado aquel la correspondiente oposición.

A pesar de lo expuesto, la jurisprudencia no ha aplicado de forma rígida esta figura, toda vez que pone al alza el interés del menor, entendiendo que se podría perjudicar al interés de este si se produjera la privación de la patria potestad en aquellos casos en que si bien, originariamente el progenitor presentó oportuna oposición en proceso de filiación, dicha oposición ha desaparecido ante los resultados de una posible prueba biológica, aceptándola plenamente al haberse disipado en él las reticencias o dudas existentes inicialmente. Así, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 55/2012, de 16 de febrero, ECLI:ES:TS:2012:839, señala lo siguiente:

«El art. 111.2 CC establece que quedará excluido de la patria potestad el progenitor "2. Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición". Si bien se trata de una norma que sanciona la negativa del padre demandado al reconocimiento de la filiación, cuando ésta resulta probada, no se ha aplicado de forma rígida puesto que esta Sala entiende que no resulta conveniente para el interés del menor, la privación de la patria potestad en aquellos casos en que si bien ha existido una primera oposición, ha desaparecido cuando los resultados de la prueba biológica han sido incontestables y el demandado los ha aceptado sin mayor oposición. Así, la STS 1072/2008, de 12 noviembre, dice que la situación del art. 111.2 CC "solo puede darse cuando a la determinación de la filiación se haya producido oposición del progenitor, oposición que ha de ser frente a lo que es evidente y al final resulta demostrado y ha de ser firme, sin poder identificarla con el Derecho de defensa que a nadie puede negarse dentro de unos parámetros fundamentados seriamente" . Hay que tener en cuenta que antes de haberse efectuado dicha prueba, pueden presentarse dudas que solo van a solventarse con la prueba realizada con las garantías debidas, como ocurre con la que tiene lugar en el ámbito del proceso.

Es por ello que las Sentencias que invoca la recurrente no pueden ser aceptadas como doctrina que haya sido vulnerada por la Sentencia recurrida. Así, las Sentencias citadas (2 febrero 1999; 24 junio 2004, 7 julio 2004 y 12 noviembre 2008) examinan los hechos e interpretando el Art. 111.2 CC, consideran que hubo una oposición del padre contraria a la aceptación de la filiación.

Por otra parte, el Art. 111.2 es una norma que priva de Derechos, lo que implica que deba ser interpretada de forma restrictiva, por lo que, de acuerdo con las SST.S. de 2 febrero 1999 y 624/2004, de 24 junio, la exclusión del ejercicio de la patria potestad se producirá cuando el progenitor biológico no acepta su paternidad.

TERCERO. La aplicación de esta doctrina determina: 

1.º No hubo en realidad oposición del demandado, porque como afirma la Sentencia recurrida, una vez efectuada la prueba biológica y determinada la filiación y disipadas las dudas originadas por el hecho de las relaciones de la madre con otra persona poco tiempo después de haber cesado las del demandado, este estuvo dispuesto a hacerse cargo de la niña. En este punto, además, la recurrente hace supuesto de la cuestión, porque pretende que se revise la prueba convirtiendo así la casación en una tercera instancia. 

2.º No se opuso a la celebración de la prueba biológica y aceptó claramente los resultados, porque como afirma la STS 1072/2008, de 12 noviembre,"[...] sólo puede darse cuando a la determinación de la filiación se haya producido oposición del progenitor, oposición que ha de ser frente a lo que es evidente y al final resulta demostrado y ha de ser firme, sin poder identificarla con el Derecho de defensa que a nadie puede negarse dentro de unos parámetros fundados seriamente"».