Materias más controvertidas en la sucesión de empresa en el ámbito laboral

Aspectos de interés en la sucesión o subrogación de la empresa en el ámbito laboral

La regulación legal de la sucesión de empresas tiene como finalidad reforzar las garantías de los trabajadores ante los cambios de empresario, de forma que junto a figuras que ya hemos analizado como las mejoras de los instrumentos de información y consulta con la RLT, la subrogación en los derechos y obligaciones adquiridos por las personas trabajadoras, o la permanencia de las relaciones laborales y de seguridad social constatadas en el momento de la transmisión, resulta de especial interés el análisis de los efectos del cambio de empresario sobre:

1. La excedencia

Los efectos de la subrogación empresarial operan si durante la excedencia del trabajador se produce un cambio en la titularidad de la empresa. El nuevo empresario se verá subrogado en las obligaciones del anterior respecto al trabajador excedente. No obstante:

• La negativa del trabajador excedente a la subrogación será normalmente considerada como una baja voluntaria dado que todas las condiciones se mantienen con la entrada de la nueva empresa. En el supuesto de que las condiciones de trabajo propuestas por el cesionario constituyan una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, esto supondría una la ruptura de la relación laboral imputable al empresario cesionario y originaría el derecho a indemnización con 20 días.
• Se considera despido tácito la falta de incorporación de un trabajador en excedencia tras la sucesión y subrogación de empresas en aplicación del art. 44 del ET.
• Un convenio colectivo puede modificar el régimen jurídico de la excedencia voluntaria previsto en el convenio anterior. Tal y como analiza la STSJ de Madrid n.º 46/2006, de 30 de enero de 2006, ECLI:ES:TSJM:2006:1038, es posible que a través de un nuevo convenio colectivo pueda establecerse que las reformas sobre excedencia voluntaria en él introducidas, alcancen también a las situaciones de excedencias anteriores, siempre y cuando así se ordene claramente en el nuevo convenio.

El art. 46.5 del ET establece que: «El trabajador excedente conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa». Ello aplicado al caso de la necesidad de subrogación significa que el excedente voluntario podrá ejercer su derecho a reingreso en la empresa cesionaria.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 4860/2004, de 5 de diciembre de 2005, ECLI:ES:TS:2005:7668

Analizando el caso de una empresa de limpieza que sucede a otra en la adjudicación de una contrata, siguiendo el art. 24 del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Madrid es necesario subrogar al trabajador en excedencia.

«(...) los trabajadores de la empresa contratista saliente, pasaran a estar adscritos a la nueva titular de la contrata, que se subroga en todos los derechos y obligaciones, siempre que se de alguno de los supuestos allí enumerados, entre estos es trabajadores que en el momento del cambio de titularidad de la contrata se encuentre enfermos, en excedencia o en situación análoga siempre y cuando hayan prestado sus servicios en el centro con anterioridad a la suspensión de su contrato y reúnan la antigüedad mínima de cuatro meses».

STS de 21 de enero de 2010, R. 1500/2009, ECLI:ES:TS:2010:497

Resumen de la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del alcance del art. 46.5 del ET en caso de sucesión empresarial.

«Si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello, quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho "expectante" del excedente voluntario común solo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa».

2. Despidos o modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo

a) Despido realizado antes de la subrogación declarado improcedente

Como hemos tratado junto a la responsabilidad desde el punto de vista laboral, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas (art. 44 del ET).

«La expresión que utiliza el legislador no se constriñe simplemente a las obligaciones pecuniarias que no hubieren sido satisfechas por la empresa cedente —deudas por salario o indemnizaciones—, sino que abarca todas "las obligaciones laborales nacidas con anterioridad", entre las que sin duda se encuentran las que puedan derivarse de un despido disciplinario anterior». (STS n.º 1014/2016, de 30 de noviembre de 2016, ECLI:ES:TS:2016:5601).

b) Despido realizado tras la subrogación declarado improcedente

Una persona trabajadora subrogada podrá ser despedida en cualquier momento de la relación laboral. En este caso se aplican las causas y los efectos establecidos con carácter general para el tipo de despido utilizado, matizando:

• La liquidación e indemnización se calcularán en base a toda la carrera profesional teniendo en cuenta el periodo de prestación de servicios realizado en la empresa anterior.
• No podrá ser despedido por el hecho de haber sido subrogado bajo pena de la consideración del acto extintivo como improcedente o nulo.

c) Modificación de condiciones laborales antes o después de la sucesión de empresa

El mecanismo de la sucesión de empresa establecido por el ET o normas europeas no impide que, con posterioridad a la transmisión se puedan adoptar medidas como el traslado o la modificación sustancial de las condiciones de trabajo respecto de los empleados adscritos a la empresa o centro de actividad transferida. No obstante, con anterioridad a la misma, la normativa aplicable solo ampara modificaciones sustanciales que vayan dirigidas a mantener el empleo y a fin de garantizar la supervivencia de la empresa o parte de la empresa que se transfiere, en situaciones de crisis económica, lo que, en su caso, debe llevarse a cabo de acuerdo con la regulación expuesta del apartado 9 del artículo 44 del ET.

A TENER EN CUENTA. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del periodo de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los artículos 40.2 y 41.4 del ET.

En definitiva, las consecuencias de una transmisión de empresa en ningún supuesto pueden servir, por sí misma, para intentar justificar una modificación de condiciones contractuales y convencionales de los trabajadores directamente afectados por dicha transmisión, que suponga imponer condiciones menos favorables a las existentes antes de la misma. Ahora bien, cuestión distinta es la posibilidad de que, una vez consumada la sucesión empresarial y transferidos ya los trabajadores a la empresa cesionaria, tanto esta como la empresa cedente puedan iniciar con los representantes legales de sus respectivos trabajadores —todos—, un procedimiento de consulta para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de acuerdo con las prescripciones del artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, si resultara necesario para la homogenización de las condiciones de trabajo de la plantilla, como se desprende de la doctrina de la Sala IV. (STS, rec. 2613/2013, de 11 de febrero de 2015, ECLI:ES:TS:2015:698).

RESOLUCIONES RELEVANTES

STJUE n.º C-499/04, de 9 de marzo de 2006

Los contratos de trabajo y las relaciones laborales que, en la fecha de la transmisión de una empresa, existan entre el cedente y los trabajadores de la empresa transmitida serán transferidos de pleno derecho al cesionario por el solo hecho de la transmisión de la empresa.

STJUE n.º C-336/15, de 6 de abril de 2017

Interpretando el art. 3 de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, el TJUE establece la obligatoriedad de la inclusión la antigüedad adquirida por el trabajador en la empresa cedente a efectos del cálculo del período de preaviso a que tiene derecho en caso de que la empresa cesionaria proceda a su despido. Resultan de aplicación las condiciones más beneficiosas a los trabajadores establecidas en un convenio ya no aplicable por deber regularse las relaciones laborales de los trabajadores subrogados por el convenio de la empresa cesionaria.

STS n.º 716/2016, 12 de septiembre de 2016, ECLI:ES:TS:2016:4396

Nulidad de los acuerdos adoptados por el empresario con la mayoría de la representación de los trabajadores, por los que se procede a modificar las condiciones convencionales y contractuales de los trabajadores afectados por la transmisión.

STS, rec. 2143/2013, de 4 de mayo de 2014, ECLI:ES:TS:2014:2429

La obligación de mantener las condiciones de los trabajadores en la empresa saliente (seguridad privada) no puede eludirse por un pacto colectivo negociado antes de la subrogación y aplicado desde el primer día de integración de la plantilla en la empresa entrante.

STS, rec. 108/2013, de 18 de febrero de 2014, ECLI:ES:TS:2014:1179

Nulidad del despido colectivo ante sucesión empresarial fraudulenta por incumplimiento del art. 44 del ET. Se establece la responsabilidad solidaria de empresa transmitente y sucesora (voto particular).

CUESTIÓN

Encontrándose una empresa en situación de expediente de regulación temporal de empleo derivado (o no) del impacto del COVID-19, ¿es posible subrogar a personas trabajadoras en ERTE?

Sí. El régimen de la subrogación empresarial (art. 44 del ET) opera con independencia de que las personas trabajadoras se encuentren en situación de ERTE (de suspensión o reducción de jornada). Del mismo modo, «sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas».

En caso de existencia de un ERTE COVID-19 tanto por fuerza mayor como por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ERTE ETOP):

- Dentro de la responsabilidad derivada de la subrogación realizada se integra cualquier repercusión asociada a los incumplimientos por las distintas limitaciones en caso de la afección de trabajadores al ERTE COVID-19: prohibición de despedir; interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales; salvaguarda del empleo; límites relacionados con reparto de dividendos y transparencia fiscal; realización de horas extraordinarias y nuevas externalizaciones de la actividad durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo por fuerza mayor, la conducta de la empresa consistente en solicitar medidas, en relación al empleo que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina, etc. (arts. 2 y 5; DD.AA. 1.ª y 2.ª de la Ley 3/2021, de 12 de abril).

- La subrogación supondrá la necesidad de comunicación a la autoridad laboral competente (a efectos de mantenimiento del ERTE), el SEPE (a efectos de las prestaciones por desempleo generadas) y la TGSS (a efecto de exoneraciones de cuotas a la seguridad social). 

- El cambio de titularidad de la empresa no afecta al cumplimiento o incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo que se mantendrá en las condiciones existentes previas a la subrogación.

Analizando ERTE y sucesión de empresa: STSJ de las Is. Canarias n.º 469/2017, de 26 de mayo de 2017, ECLI:ES:TSJICAN:2017:1353 y STSJ de Galicia n.º 7108/2017, de 8 de noviembre de 2017,  ECLI:ES:TSJGAL:2017:7108.

3. La jubilación anticipada

Los derechos derivados de una jubilación anticipada, pactada con el anterior empresario está comprendida dentro del concepto «derechos y obligaciones» contemplados en el artículo 3.1 de la Directiva 2001/23/CE y, por tanto, se transmiten al cesionario.

En este sentido, la STJUE n.º C-4/01, de 6 de noviembre de 2003, ha comprendido los derechos derivados de una jubilación anticipada pactada con el empresario dentro de los «derechos y obligaciones» contemplados en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad [hoy sustituida por la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001].

4. Aplicación de los convenios colectivos: sucesión de empresa y ultraactividad del convenio colectivo

El art. 44.4 del ET determina el convenio colectivo que ha de resultar aplicable a los trabajadores tras acaecido el fenómeno sucesorio (SAN n.º  101/2023, de 22 de mayo de 2023, ECLI:ES:AN:2023:2626):

«Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida».

Como regla general, la cesionaria queda vinculada por los convenios en fase de ultraactividad de la cedente. En el supuesto de sucesión de empresa el TS se ha pronunciado sobre el alcance de la obligación de la empresa cesionaria, en caso de transmisión, de respetar las condiciones de los trabajadores previstas en convenio colectivo, hasta que este sea sustituido por uno nuevo. El alto tribunal ha llegado a las siguientes conclusiones (STS, rec. 1170/2001, de 22 de marzo de 2002, ECLI:ES:TS:2002:2111):

• La sucesión de empresa operada por la vía del art. 44 del ET, no supone la pérdida automática de las condiciones de trabajo existentes en la empresa cedente, de acuerdo con el principio de continuidad de la relación de trabajo que acoge el precepto.
  
• Dicho principio no obliga indefinidamente al nuevo empresario al mantenimiento de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo que la empresa transmitente aplicaba. La obligación impuesta al cesionario por el artículo 44 del ET no le vincula indefinidamente a mantener las condiciones de trabajo previstas en convenio colectivo de la transmitente, ya que por convenio posterior pueden variar esas condiciones. Lo contrario supondría condenar al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores.
  
• Por vía de convenio colectivo posterior al cambio de titularidad de la empresa, se puede proceder a tal regulación homogénea de condiciones de trabajo. De modo que en el futuro los trabajadores habrán de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulen la relación laboral con el nuevo empleador.
  
• El convenio en fase de ultraactividad sigue obligando a la cesionaria, hasta que, después de producida la subrogación, se alcance un pacto al respecto o entre en vigor otro convenio que sea aplicable a dicha empresa.

Conforme a lo expuesto (y en consonancia con la STS, rec. 130/2010, de 14 de febrero de 2011, ECLI:ES:TS:2011:1008), se entiende que la empresa adquirente está obligada a respetar para los trabajadores subrogados provenientes de la otra empresa absorbida, el convenio colectivo que regía las relaciones de trabajo y se encuentre en fase de ultraactividad en la fecha de la transmisión. Esa obligación debe subsistir, salvo pacto en contrario establecido tras la transmisión mediante acuerdo de empresa alcanzado entre la cesionaria y los representantes de los trabajadores, hasta que, después de producida la subrogación, entre en vigor o sea aplicable a un nuevo convenio También cabe la posibilidad de ajustar un pacto modificador del vigente.

Por su parte, la STSJ n.º C-328/01, de 11 de septiembre de 2014 establece que, ante una sucesión de empresas, hasta que no entre en vigor un nuevo convenio, las condiciones laborales han de ser las pactadas anteriormente.

Partiendo del concepto analizado, la STS, rec. 106/2003, de 29 de diciembre de 2004, ECLI:ES:TS:2004:8512 se refiere a distintas soluciones dadas en función de las circunstancias del caso en los siguientes términos:

«(...) criterio de retroactividad acorde a cada situación la ha aplicado la Sala a situaciones diversas como las siguientes: S.T.S. 26-6-1995 (Rec.-2985/94) en relación con el cómputo de horas extraordinarias trabajadas durante el período de prórroga de un Convenio anterior y cuyo cómputo se solicitaba al amparo del Convenio posterior , en cuyo caso entendió [la Sala] que era aplicable el Convenio anterior "ya que el carácter irrepetible de la prestación hace inoperante la retroacción que en términos generales establece el posterior convenio»; o S.S.T.S. de 11-3-2002 (Rec. 2412/2001), 28-6-2002 (Rec. 3675/2001) o 15-10-2003 (Rec. 4553/2002) en relación con el montante de la indemnización a percibir en caso de traslado producido durante la vigencia prorrogada de un Convenio anterior, en las que se consideró que habiéndose agotado el hecho del traslado durante la prórroga de aquel Convenio no podía alcanzarle la retroactividad incluida en el nuevo. De acuerdo con ella pero en sentido contrario y por tratarse de Derechos nacidos pero no agotados durante la vigencia del Convenio anterior se ha aceptado la vigencia aplicativa del Convenio posterior en supuestos como los siguientes: STS 11-5-1992 (Rec. 1918/1991) en relación con el período establecido para la revisión de una pensión complementaria; o SST.S. 30-9-1992 (Rec.-516/92), 23-11-1992 (Rec. 2443/1991) o 10-5-2004 (Rec. 170/2003) , en relación con reclamaciones salariales o extrasalariales efectuadas al amparo del nuevo Convenio».

Y, específicamente , con respecto a la vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada (art. 86.3 ET/1995), la STS 10/07/2001, R. 2973/2000) también ha establecido que la misma «está concebida en este precepto legal como norma disponible por la autonomía colectiva («En defecto de pacto (...)»), para conservar provisionalmente cláusulas del convenio anterior durante la negociación del convenio siguiente («(...) se mantendrá en vigor el contenido normativo del convenio»), y no (...) para cubrir un vacío normativo surgido a raíz de la conclusión del convenio siguiente ya celebrado. A mayor abundamiento, las normas del (...) [primitivo] convenio no podrían nunca servir para colmar posibles lagunas parciales de una normativa paccionada posterior que regula una situación jurídica creada ex novo por los convenios y acuerdos sucesivos (...)».

CUESTIÓN

Una empresa en la que se aplica el convenio colectivo estatal de empresas de consultoría es absorbida por otra con convenio colectivo de empresa propio. Los trabajadores de la empresa absorbida se han dado cuenta de que las condiciones del convenio de empresa son peores que las del convenio colectivo estatal de empresas de consultoría. ¿Tienen la posibilidad los trabajadores absorbidos por la nueva empresa de mantener sus condiciones laborales a pesar de existir un nuevo convenio aplicable? ¿Durante cuánto tiempo?

La empresa adquirente está obligada a respetar —para los trabajadores subrogados provenientes de la otra empresa absorbida— el convenio colectivo por el que se rijan las relaciones de trabajo y se encuentre en fase de ultraactividad en la fecha de la transmisión.

La obligación debe subsistir hasta que, después de producida la subrogación, entre en vigor o sea aplicable a un nuevo convenio.

El supuesto estudiado es un ejemplo de lo que se conoce como «ultraactividad de los convenios», una figura del derecho laboral que permite la continuidad de los acuerdos firmados entre trabajadores y empresarios hasta que el nuevo convenio suscrito sustituye al vencido. Para resolver esta cuestión conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo en materia de sucesión de empresas puede resumirse de la siguiente manera (STS, rec. 697/2004, de 27 de octubre de 2005, ECLI:ES:TS:2005:6551):

«a) la subrogación empresarial solo abarca "aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integración, es decir los que en ese momento el interesado hubiere ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a las meras expectativas legales o futuras " Sentencias 5 de diciembre de 1992; y 20 de enero de 1997; b) la obligación de la subrogación no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad" Sentencia de 12 de noviembre de 1993 ; c) el principio de continuidad en la relación de trabajo no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores (sentencia de 13 de febrero de 1997 y d) la subrogación "no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el Convenio Colectivo que la empresa trasmitiente aplicaba, sino solo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador».

El convenio en fase de ultraactividad sigue obligando a la cesionaria, hasta que, después de producida la subrogación, se alcance un pacto al respecto o entre en vigor otro convenio que sea aplicable a dicha empresa.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 132/2010, de 12 de abril de 2011, ECLI:ES:TS:2011:2279

Se entiende que la empresa adquirente está obligada a respetar para los trabajadores subrogados provenientes de la otra empresa absorbida, el convenio colectivo que regía las relaciones de trabajo y se encuentre en fase de ultraactividad en la fecha de la transmisión. Esa obligación debe subsistir, salvo pacto en contrario establecido tras la transmisión mediante acuerdo de empresa alcanzado entre la cesionaria y los representantes de los trabajadores, hasta que, después de producida la subrogación, entre en vigor o sea aplicable a un nuevo convenio.

5. Negativa del trabajador a la subrogación

Con carácter general la persona trabajadora no tiene posibilidad de negarse a la subrogación empresarial. La negativa del trabajador a la subrogación será normalmente considerada como una baja voluntaria dado que todas las condiciones se mantienen con la entrada de la nueva empresa. La opción que quedaría al trabajador sería exclusivamente la de dimisión no indemnizada, salvo cuando con motivo de la transmisión se introduzcan otros cambios en su relación de trabajo distintos a la mera subrogación personal que permitiesen su resolución indemnizada al amparo de los artículos 40, 41 o 50 del Estatuto de los Trabajadores (STSJ de Castilla y León n.º 920/2006, de 5 de junio de 2006, ECLI:ES:TSJCL:2006:3639).

Sentado lo anterior, debemos recalcar nuevamente la diferenciación entre los supuestos de sucesión y otros supuestos de subrogación en los cuales el cambio de empresario no se puede imponer al trabajador. De acuerdo con la doctrina resulta que, salvo en aquellos casos en los que se produzca la sucesión de empresas amparada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, no puede imponerse tal subrogación personal por acuerdo entre los dos empresarios en la relación laboral sin el consentimiento personal del trabajador, que no puede ni siquiera ser sustituido por la negociación colectiva. En esto supuestos, la negativa a la novación contractual por parte del trabajador se equipararía a la negativa a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo con derecho a la indemnización establecida en el art. 41 del ET. (STSJ de Baleares n.º 362/2015, de 1 de diciembre de 2015, ECLI:ES:TSJBAL:2015:1134)

En el caso de extinción de la relación laboral a instancias del trabajador por incumplimiento del empresario será un juez el que, en función de la gravedad del incumplimiento, extinga la relación laboral con la indemnización correspondiente al despido improcedente.

6. Prestaciones, recargo e indemnización por daños y perjuicios

Siguiendo el art. 168.2 de la LGSS, en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión. La misma responsabilidad se establece entre el empresario cedente y cesionario en los casos de cesión temporal de mano de obra, aunque sea a título amistoso o no lucrativo (sin perjuicio de lo establecido en el art. 16.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal).

La asunción de responsabilidades por empresa sucesora alcanza a una posible indemnización de daños y perjuicios en caso de accidente o enfermedad profesional. (STS n.º 336/2017, de 20 de abril de 2017, ECLI:ES:TS:2017:1752).

En el mismo sentido, la STS, rec. 2057/2014, de 23 de marzo de 2015, ECLI:ES:TS:2015:1924, rectificó doctrina, fijando que el recargo de prestaciones por falta de medidas preventivas se transmite en caso de sucesión de empresas.

Aunque el art. 44 del ET dispone que en los supuestos de cambio de titularidad de una empresa el nuevo empresario queda «subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior» [apartado 1] y asimismo establece la responsabilidad solidaria «durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión» [apartado 3], no hay que olvidar que tal afirmación se hace expresamente «sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social» [mismo apartado 3], y es precisamente en este ámbito donde el art. 168.2 de la LGSS norma que «en los casos de sucesión (...) el adquirente responderá solidariamente con el anterior ... de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión».