Suspensión del contrato por excedencia forzosa

Efectos comunes a todas las excedencias forzosas

La situación de excedencia forzosa aparece regulada en los apartados 1 y 4 del art. 46 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 9.1.b) de la LOLS, suponiendo (como hemos adelantado) la suspensión del contrato [art. 45.1. k) del ET] durante un tiempo determinado para la realización de ejercicio de:

• Cargo público.
• Funciones sindicales.
• Deber público.

Los efectos comunes a todas las excedencias forzosas son: 

• El Estatuto de los Trabajadores no especifica ningún requisito formal para su solicitud. Salvo especificación por convenio colectivo, sería suficiente una solicitud dirigida a la empresa adjuntando la documentación justificante en la que se especifique claramente: identificación de las partes, situación que causa el derecho a excedencia forzosa, duración, lugar, fecha y firma del trabajador.
• La concesión de la excedencia forzosa es obligatoria por la empresa cuando el trabajador sea designado o elegido para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo o realice funciones sindicales de ámbito provincial o superior.
• La empresa debe conservar el puesto de trabajo y su período se tiene como trabajado a efectos de cómputo de antigüedad, lo que supone un derecho a reingreso y reserva de puesto siempre que continúe la relación laboral.
• El reingreso debe ser solicitado dentro del mes siguiente (treinta días naturales) al cese de la causa que lo produjo tal y como se establece en los artículos 45, 46 y 48 del Estatuto de los Trabajadores. De no ser así, puede entenderse la existencia de un abandono del puesto de trabajo o dimisión tácita de la persona trabajadora.
• Puede ser ampliada o reducida previa petición por escrito con una antelación de 30 días.
• Si el empresario se negase a la readmisión se considera despido e implicaría el derecho a una indemnización de daños y perjuicios. (STS n.º 352/2020, de 19 de mayo de 2020, ECLI:ES:TS:2020:1733).
• Tampoco hay obligación de cotizar, por lo que se dará de baja al trabajador en la Seguridad social que pasará a encontrarse en situación asimilada al alta para las prestaciones de incapacidad permanente, jubilación, y muerte y supervivencia. En el caso de la excedencia forzosa por elección para cargo público o sindical, permite acceder a la prestación contributiva por desempleo (arts. 166 LGSS y 36 Real Decreto 84/1996, de 26 de enero).

En relación con el tiempo de excedencia explica la STS, rec. 4414/2000, de 26 de septiembre de 2001, ECLI:ES:TS:2001:7212:

«(...) una cosa es el derecho al cómputo de la antigüedad en la excedencia forzosa, y otra la determinación del tiempo de servicios en la empresa a efectos del artículo 56.1 a) del Estatuto», doctrina que «es lógica consecuencia de los términos en que se expresan los artículos 56.1.a) y 46.1 del Estatuto de los Trabajadores, en donde, el primero (al igual que los correspondientes preceptos referidos a la extinción de las relaciones laborales especiales) establece la indemnización a tenor de los «períodos de tiempo de servicio» y no de antigüedad, como también se hace en los artículos del mismo texto legal 53.1.b) (extinción del contrato por causas objetivas) y 51.8 (despido colectivo) y, el segundo (artículo 46.1 ET) determina los derechos inherentes a la excedencia forzosa, que son conservación del puesto y cómputo de antigüedad y no de «tiempo de servicio», conceptos distintos como reiteradamente y desde antiguo matizó nuestra jurisprudencia». (STSJ Aragón n.º 433/2012, de 13 de julio de 2012, ECLI:ES:TSJAR:2012:941).

Vía convenio colectivo podrán fijarse requisitos formales para su solicitud, justificación o disfrute. A modo de ejemplo:

«Artículo 85. VII Convenio colectivo general del sector de derivados del cemento (BOE 14/07/2023)

Excedencias sindicales.

El personal con antigüedad de tres meses que ejerza o sea llamado a ejercer un cargo sindical en los órganos de gobierno de régimen local, comarcal, provincial, autonómico o nacional de una central sindical, tendrá derecho a una excedencia forzosa por el tiempo que dure el cargo que la determina.

Para acceder el trabajador a dicha excedencia, deberá acompañar a la comunicación escrita a la Empresa, el certificado de la central sindical correspondiente en el que conste el nombramiento del cargo sindical de gobierno para el que hay sido elegido. El trabajador excedente forzoso tiene la obligación de comunicar a la Empresa, en un plazo no superior al mes, la desaparición de las circunstancias que motivaron su excedencia; caso de no efectuarla en dicho plazo, perderá el derecho al reingreso. El reingreso será automático y obligatorio y el trabajador tendrá derecho a ocupar una plaza del mismo grupo, lugar y puesto de trabajo que ostentaba antes de producirse la excedencia forzosa».

«Artículo 56. Convenio colectivo estatal de perfumería y afines (BOE 26/01/2023)

Excedencias especiales.

Dará lugar a la situación de excedencia especial del personal, cualquiera de las siguientes causas:

a) Nombramiento para cargo público, cuando su ejercicio sea incompatible con la prestación de servicios en la empresa. Si surgieran discrepancias a este respecto, decidirá la Jurisdicción competente. La excedencia se prolongará por el tiempo que dure el cargo que la determine y otorgará derecho a ocupar la misma plaza que desempeñaba la persona trabajadora al producirse tal situación, computándose el tiempo que haya permanecido en aquella como activo a todos los efectos. El reingreso deberá solicitarlo dentro del mes siguiente al de su cese en el cargo público que ocupaba».

CUESTIONES

1. ¿Es necesario que la empresa comunique la aceptación de una excedencia forzosa?

Sí. A pesar de que la concesión de la excedencia forzosa es obligatoria por la empresa, para colocarse en esta situación es necesaria la aceptación por escrito por parte de la empresa.

En caso de no obtener respuesta, la persona trabajadora deberá interponer demanda en los juzgados de lo social para el reconocimiento de la situación. En estos casos sería posible solicitar una compensación por daños y perjuicios.

2. El desempeño de distintos cargos sin solución de continuidad ¿necesita una nueva solicitud de excedencia?

No. Pero es recomendable comunicar cualquier cambio a la empresa.

Convenio especial durante las situaciones de permanencia en alta sin retribución, cumplimiento de deberes públicos, permisos y licencias

Al amparo del art. 19 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social, podrán suscribir esta modalidad de convenio especial los trabajadores que se encuentren en situación de alta sin retribuciones, cumplimiento de deberes de carácter público, permisos y licencias que no den lugar a excedencia en el trabajo, en las que, conforme a lo establecido en el art. 69 del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social (Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre), se mantenga la obligación de cotizar, si la base de cotización del mes natural anterior a la fecha de iniciación de tales situaciones fuere superior a la base mínima correspondiente al grupo de la categoría profesional del trabajador.

La base de cotización en esta modalidad de convenio estará constituida por la diferencia entre la base de cotización del interesado en el mes anterior a la fecha de inicio de estas situaciones y la base mínima correspondiente al grupo de la categoría profesional del trabajador.

La suscripción de este convenio especial determinará la situación de alta respecto del conjunto de la acción protectora del régimen en que figure incluido dicho trabajador o asimilado.

Excedencia por ejercicio de cargo público representativo que imposibilite la asistencia al trabajo

Concepto de cargo público

El cargo público al que se refiere el artículo 46.1 ET que da derecho a pasar la situación de excedencia forzosa no es el permanente «burocrático de carrera» si no el cargo «político temporal o a movible al que se accede por elección o por designación de la autoridad competente y cuyo desempeño imposibilite la asistencia al trabajo. Se trata, por tanto, de cargos de designación política que participar en las decisiones de Gobierno mediante el desempeño personal de los distintos órganos de las Administraciones Públicas (STS 7 de marzo de 1990)». (STS, rec. 2432/2006 de 18 de septiembre de 2007, ECLI:ES:TS:2007:6088).

Dentro de este campo de aplicación se encuentran numerosos cargos orgánicos (ministros, subsecretarios, secretarios generales, directores generales, cargos equiparables de las administración autonómicas o municipales, delegados del gobierno, directores o delegados provinciales, etc.) pero no los empleos de gestión o asesoramiento, aunque se trate de puestos de confianza, que llevan a cabo una labor de apoyo de quienes desempeñan los anteriores cargos políticos. Para el desarrollo de estos cargos técnicos de apoyo están previstas en el ordenamiento laboral otras situaciones como la excedencia voluntaria (art. 46.6 ET) y la suspensión del contrato de trabajo por mutuo acuerdo de las partes [art. 45.1.a) del ET].  (STSJ Baleares n.º 265/2020, de 2 de septiembre de 2020, ECLI:ES:TSJBAL:2020:687).

Características

Será necesaria la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo.

La duración de la excedencia forzosa corresponde con el periodo de vigencia del cargo público.

RESOLUCIONES RELEVANTE

STSJ de la Comunidad Valenciana n.º 733/2017, de 21 de marzo de 2017, ECLI:ES:TSJCV:2017:1636

«La condición de excedente forzoso por ejercicio de cargo público no implica un blindaje frente a un proceso de reestructuración de plantilla, pues efectivamente como parte de la misma los trabajadores pueden verse afectados por los despidos derivados de la necesidad de amortizar plantilla sin embargo en este proceso el empleador no puede hacer un tratamiento diferenciado de los mismos como sucede en el presente caso en el que se aplica una política de inadmisión directa de los excedentes por cargo público vulnerando la garantía de estabilidad laboral que contempla el artículo 48 del ET , y en consecuencia causando un perjuicio a la trabajadora que tiene su origen en el ejercicio de un derecho constitucional. Desestimamos así la petición principal del presente recurso que postula la procedencia del despido y la subsidiaria primera que postula la improcedencia».

STC n.º 66/2020, de 29 de junio, ECLI:ES:TC:2020:66

Declara la vulneración del derecho al ejercicio de las funciones representativas por negativa empresarial a la reincorporación a su puesto de trabajo de quien cesó en su condición de concejal con dedicación exclusiva. La demandante de amparo prestaba sus servicios como administrativa para el Real Automóvil Club de España cuando fue elegida concejala de un Ayuntamiento. Se mantuvo en el ejercicio activo en el desempeño de su relación laboral compatibilizándolo con su labor de concejala, en un primer periodo. Posteriormente el ayuntamiento le reconoció la situación de dedicación exclusiva en su función de concejala por lo que, al amparo del art. 46.1 ET, solicitó y le fue reconocida por su empleadora la situación de excedencia forzosa en su puesto de trabajo. El 13/6/2015 el pleno del ayuntamiento le retiró el reconocimiento de la dedicación exclusiva; solicitó la reincorporación a su puesto de trabajo, lo que le fue denegado por la entidad empleadora, extinguiéndose su relación laboral. El TC declara vulnerado el derecho fundamental al ejercicio del cargo público representativo en cuanto que es contrario a la efectividad del derecho a la representación política negar la reincorporación laboral basándose en que la dedicación ordinaria a la corporación municipal no es conciliable con el cumplimiento de la jornada laboral. Este razonamiento implica una consecuencia laboral desfavorable con fundamento en el ejercicio del núcleo esencial de su ius in officium como miembro de un consistorio municipal.

JURISPRUDENCIA

STS n.º 1259/2021, 14 de diciembre de 2021, ECLI:ES:TS:2021:4927

«En esta acepción propia y estricta de "cargo público" se incluyen por una parte los cargos representativos o electivos y por otra parte los cargos de designación política que participan en las decisiones de Gobierno mediante el desempeño personal de los distintos órganos de las Administraciones públicas. Dentro de este campo de aplicación se encuentran numerosos cargos orgánicos (Ministros, Subsecretarios, Secretarios Generales, Directores Generales, cargos equivalentes de las Administraciones autonómicas o municipales, Delegados del Gobierno, Directores o Delegados provinciales, etcétera) pero no los empleos de gestión o asesoramiento, aunque se trate de puestos de confianza, que llevan a cabo una labor de apoyo de quienes desempeñan los anteriores cargos políticos. Para el desarrollo de estos cargos técnicos de apoyo están previstas en el ordenamiento laboral otras situaciones como la excedencia voluntaria ( art. 46.6 ET) y la suspensión del contrato de trabajo por mutuo acuerdo de las partes [ art. 45.1.a) ET]».

La Sala razona que ni la regulación legal (art. 46 DEL ET) ni la convencional (art. 19.2 convenio colectivo de la empresa) aplicables al caso establecen la extinción de la excedencia forzosa por el mantenimiento durante la misma de una relación laboral con otra empleadora, y que al conceder la excedencia tampoco se avisó al trabajador de dicha condición, con lo que no cabe apreciar la vulneración de la buena fe, ni el fraude de ley o error en el consentimiento alegados.

STS, rec. 3187/2006, de 13 de noviembre de 2007, ECLI:ES:TS:2007:9078

En la acepción propia y estricta de «cargo público» se incluyen por una parte los cargos representativos o electivos y por otra parte los cargos de designación política que participan en las decisiones de Gobierno mediante el desempeño personal de los distintos órganos de las Administraciones públicas, entre los que se encuentran numerosos cargos orgánicos, pero no los empleos de gestión o asesoramiento, aunque se trate de puestos de confianza, que llevan a cabo una labor de apoyo de quienes desempeñan los anteriores cargos políticos. En este caso, la actora es nombrada Técnica de Asesoramiento para la Comunicación de Programas Municipales de Empleo, con el carácter de personal eventual y en régimen de dedicación exclusiva, lo que lleva a la conclusión de que no se encuentra en el círculo limitado de los cargos públicos con derecho a excedencia forzosa, procediendo estimar el recurso.

Excedencia por ejercicio de funciones sindicales de ámbito provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo representativo

Concepto de funciones sindicales

Quienes ostenten cargos electivos a nivel provincial, autonómico o estatal, en las organizaciones sindicales más representativas, tendrán derecho a esta excedencia forzosa, o a la situación equivalente en el ámbito de la función pública. Solo constituye excedencia forzosa, es decir, suspensión del contrato, con los efectos propios de la misma:

• Si se trata del ejercicio de funciones sindicales de ámbito provincial o superior, autonómico o estatal (supone reserva del puesto y cómputo de antigüedad mientras dura el ejercicio de su cargo representativo, debiendo reincorporarse a su puesto de trabajo dentro del mes siguiente a la fecha del cese).
• Si se trata de un cargo sindical electivo, a los que se llegue por elección interna del sindicato y con capacidad de decisión sobre política sindical.
• Se trate de organizaciones sindicales más representativas.

Características

Quienes ostenten cargos electivos a nivel provincial, autonómico o estatal, en las organizaciones sindicales más representativas, tendrán derecho a la excedencia forzosa, o a la situación equivalente en el ámbito de la función pública, con derecho a reserva del puesto de trabajo y al cómputo de antigüedad mientras dure el ejercicio de su cargo representativo, debiendo reincorporarse a su puesto de trabajo dentro del mes siguiente a la fecha del cese (art. 9 b) LOLS).

La STC n.º 18/2003, de 30 de enero de 2003, ECLI:ES:TC:2003:18, ha definido el alcance del art. 9 b) LOLS como «(...) una norma dotada de propia entidad ordenadora, en la que se regula un contenido adicional del derecho de libertad sindical, en tanto la norma permanezca en el Ordenamiento jurídico debe ser aplicada y respetada, produciéndose en caso contrario una vulneración de dicho derecho fundamental».

Para definir la existencia de un cargo sindical de ámbito provincial o superior ha de acudirse a los arts. 6 y 7 LOLS:

Art. 6. de la LOLS

«2. Tendrán la consideración de sindicatos más representativos a nivel estatal:

a) Los que acrediten una especial audiencia, expresada en la obtención, en dicho ámbito del 10 por 100 o más del total de delegados de personal de los miembros de los comités de empresa y de los correspondientes órganos de las Administraciones públicas.

b) Los sindicatos o entes sindicales, afiliados, federados o confederados a una organización sindical de ámbito estatal que tenga la consideración de más representativa de acuerdo con lo previsto en la letra a).

3. Las organizaciones que tengan la consideración de sindicato más representativo según el número anterior, gozarán de capacidad representativa a todos los niveles territoriales y funcionales para:

a) Ostentar representación institucional ante las Administraciones públicas u otras entidades y organismos de carácter estatal o de Comunidad Autónoma que la tenga prevista.

b) La negociación colectiva, en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores.

c) Participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de trabajo en las Administraciones públicas a través de los oportunos procedimientos de consulta o negociación.

d) Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos de trabajo.

e) Promover elecciones para delegados de personal y comités de empresa y órganos correspondientes de las Administraciones públicas.

f) Obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicos en los términos que se establezcan legalmente.

g) Cualquier otra función representativa que se establezca».

Art. 7.1 de la LOLS

«1. Tendrán la consideración de sindicatos más representativos a nivel de Comunidad Autónoma:

a) Los sindicatos de dicho ámbito que acrediten en el mismo una especial audiencia expresada en la obtención de, al menos, el 15 por 100 de los delegados de personal y de los representantes de los trabajadores en los comités de empresa, y en los órganos correspondientes de las Administraciones públicas, siempre que cuenten con un mínimo de 1.500 representantes y no estén federados o confederados con organizaciones sindicales de ámbito estatal;

b) los sindicatos o entes sindicales afiliados, federados o confederados a una organización sindical de ámbito de Comunidad Autónoma que tenga la consideración de más representativa de acuerdo con lo previsto en la letra a)».

RESOLUCIÓN RELEVANTE

STC n.º 263/1994, de 3 de octubre, ECLI:ES:TC:1994:263

El Tribunal Constitucional establece aplicando el apdo. 1.b) del artículo 9 LOLS que se reserva la excedencia forzosa únicamente a los trabajadores que desempeñan cargos sindicales de nivel provincial o superior «en las organizaciones sindicales más representativas», cualidad que, según se desprende de las afirmaciones del recurrente y de las resoluciones judiciales de origen, no ostentaba el sindicato al que pertenecía el actor. Y, conviene recordar (como lo hacen las resoluciones judiciales mencionadas), este régimen jurídico es implantado por el citado apdo. 1.b) del artículo 9 LOLS donde se remite al art. 46 del ET en lo tocante a la naturaleza de la excedencia reconocida a estos trabajadores.

Excedencia forzosa por el cumplimiento de un deber público

Concepto de deber público

Habla el legislador de deber inexcusable público, y remite para el caso de que el cumplimiento de tal deber impida la prestación de trabajo en más de un 20%, al artículo 46.1 del Estatuto de los Trabajadores que regula las excedencias.

La doctrina, con fundamento en las normas legales correspondientes, incluye en este supuesto (STSJ Galicia, rec. 1094/2017, de 14 de julio de 2017, ECLI:ES:TSJGAL:2017:5127):

• El ejercicio del sufragio activo, que cita el propio artículo 37 del ET.
• La participación en una mesa electoral (en este supuesto se incluyen los presidentes y vocales de las mesas electorales, los interventores y los apoderados de cada mesa (Ley Orgánica 3/1985, de 29 de mayo).
• La intervención como miembro de un Jurado (Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio).
• La intervención como testigo en un juicio, tanto en el proceso civil (art. 292 de la LEC), como en el proceso penal (art. 410 y 707 de la LEC) y en el laboral (D.F. 4.ª de la LRJS).
• La asistencia a juicio como demandante.
• El desempeño de un cargo político para el que haya sido elegido, designado o nombrado.

Características

El art. 37.3.d) del ET, recoge el derecho que tiene el trabajador a los permisos «por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio de sufragio activo». Cuando conste en una norma legal o convencional un período determinado, se estará a lo que ésta disponga en cuanto duración de la ausencia y a su compensación económica.

Cuando el cumplimiento del deber antes referido suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en más de veinte por ciento de las horas laborables en un periodo de tres meses, podrá la empresa pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia regulada en el art. 46.1 del ET.

En el supuesto de que el trabajador, por cumplimiento del deber o desempeño del cargo, perciba una indemnización, se descontará el importe de la misma del salario a que tuviera derecho en la empresa.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

STSJ de Andalucía n.º 366/2016, de 18 de mayo de 2016, ECLI:ES:TSJAND:2016:4544

«Según el TSJ Andalucía las ausencias al trabajo por cumplir un deber público, a pesar de no estar previstas en el ex art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, han de excluirse del cómputo del absentismo [por equiparación al ejercicio de funciones de representación de los trabajadores], sin embargo al no existir una exclusión expresa en la norma, no puede justificarse que la ausencia para ejercer un cargo público se valore de forma igualitaria que la ausencia de un representante unitario o sindical. Procede computar las ausencias laborales por ejercer cargo público por jornadas completas a efectos de absentismo, no por minutos u horas como se establece para los representantes de los trabajadores».