Despido nulo

NOVEDAD

- Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto (Ley de Paridad). Con efectos de 22/08/2024, se modifican los arts. 53.4.b) y 55.5.b) del ET desapareciendo la consideración como nulo del despido de las personas trabajadores que soliciten permisos de cinco días para cuidar de familiares enfermos o adaptación en su jornada laboral por motivos de conciliación. Esta omisión se ha considerado un «error técnico» al haber realizado la modificación normativa sobre una versión no actualizada del ET y será previsiblemente modificada mediante una corrección de errores.

Motivos para la clasificación como nulo del despido de una persona trabajadora

Las decisiones extintivas serán nulas cuando (arts. 53.4 y 55.5 del ET):

a) Resulten discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora. (STS, rec. 1912/2008, 6 de mayo de 2009, STS, rec. 1082/2008, 30 de enero de 2009 y STSJ Canarias n.º 9/2011, de 25 de enero de 2011, ECLI:ES:TSJICAN:2011:2).

b) Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones establecidas para los despidos colectivos, la empresa realice extinciones de contratos [art. 52 c) del ET] en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación (art. 51.1 del ET).

c) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento [art. 45.1 d) del ET], o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

d) Se realice durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por disfrute del permiso parental a que se refiere el art. 48 bis del ET, o en base a su solicitud.

e) Afecte a trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión del contrato.

f) La de los trabajadores que hayan solicitado, o estén disfrutando, uno de los siguientes permisos/excedencias [apdos. 3.b), 4, 5 y 6 y 1. d) y e) art. 46.3 del ET]:

• Las adaptaciones de jornada previstas en el art. 34.8 del ET (incluido el trabajo a distancia).
  
• Cinco días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella.
• Hora de ausencia del trabajo por cuidado de lactante menor de nueve meses.
• En los casos de nacimiento prematuro de hijo o hija, o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto.
• Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.
• Quien precise encargarse del cuidado directo del cónyuge o pareja de hecho, o un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad y afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida y solicite reducción de jornada.
• Excedencia, de duración no superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.
• Excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva,  para atender al cuidado del cónyuge o pareja de hecho, o de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad y por afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida

f) El de trabajadoras víctimas de violencia de género o de violencia sexual por el ejercicio de derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral:

• Reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario o a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. También tendrán derecho a realizar su trabajo total o parcialmente a distancia o a dejar de hacerlo si este fuera el sistema establecido, siempre en ambos casos que esta modalidad de prestación de servicios sea compatible con el puesto y funciones desarrolladas por la persona (art. 37.8 del ET).
• Movilidad geográfica (art. 40.4 del ET).
• Suspensión del contrato de trabajo [art. 45.1 n) del ET].

g) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. Para considerarse procedente deberá acreditarse suficientemente que la causa objetiva que sustenta el despido requiere concretamente la extinción del contrato de la persona referida.

A TENER EN CUENTA: Con efectos de 22/08/2024, la Ley de Paridad ha modificado los arts. 53.4.b) y 55.5.b) del ET desapareciendo la consideración como nulo del despido de las personas trabajadores que soliciten permisos de cinco días para cuidar de familiares enfermos o adaptación en su jornada laboral por motivos de conciliación (pueden ver comparativa aquí). Esta omisión se ha considerado un «error técnico» al haber realizado la modificación normativa sobre una versión no actualizada del ET y será modificada previsiblemente mediante una corrección de errores. A la espera de la rectificación del error no se han implementado los cambios normativos indicados.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 1758/2008, de 16 de enero de 2009, ECLI:ES:TS:2009:852

Siguiendo doctrina de la STC n.º 92/2008 de 21 de julio de 2008 se reitera de «la nulidad es la calificación aplicable a los despidos de las trabajadoras embarazadas que no sean considerados procedentes».

STS, rec. 2659/2013, de 5 de mayo de 2015

Despido en que la causa aducida por el empresario no es real (ni siquiera se intenta acreditar porque el mismo día en que lo comunica reconoce su improcedencia). Corresponde en el caso la calificación de despido improcedente y no nulo. (Reitera doctrina STS, rec. 3248/2013, 29 de septiembre de 2014, ECLI:ES:TS:2014:4139). 

STS, rec. 1467/2011, de 16 de abril de 2012, ECLI:ES:TS:2012:3672

Imposibilidad de revisar el oficio los efectos de la declaración de nulidad del despido

Se rechaza la posibilidad de que el juez de oficio varíe los efectos de la declaración de despido nulo, dando opción al trabajador para extinguir el contrato con las indemnizaciones correspondientes. Como advierte la sentencia la protección del derecho fundamental cercenado no ha de conllevar siempre la extinción del contrato, pues dependerá de las condiciones en que se produzca la readmisión, siendo el trabajador quien debe valorarlas, sin que pueda aceptarse que el juez en el momento del fallo, varié de oficio el efecto que la ley establece para la declaración de despido nulo. Debe ser el trabajador, quien tras valorar los términos de la readmisión solicite, en su caso, en ejecución de sentencia la indemnización correspondiente, siguiendo lo previsto de modo expreso en el art. 286 de la LJS, cuando prevé que en los casos en los que resulte imposible la readmisión del trabajador se le dé la posibilidad de optar por la extinción indemnizada, pero a su solicitud y en el trámite de ejecución de sentencia.

RESOLUCIONES RELEVANTES

STSJ del País Vasco, n.º 2241/2016, de 8 de noviembre, ECLI:ES:TSJPV:2016:3882

Cálculo de los salarios de tramitación en despido nulo de trabajadora con reducción de la jornada por guarda legal. El salario que ha de tenerse en cuenta es, como la instancia ha determinado, el salario reducido que la demandante habría percibido de haber continuado prestando los servicios si no se hubiera producido el despido, pues no es razonable que pueda percibir salarios superiores en concepto de tramitación que los que percibiría trabajando.

SJS Cartagena n.º 104/2018, de 20 de marzo de 2018, ECLI:ES:JSO:2018:2256

Despido nulo de trabajadora en periodo de prueba tras una baja médica por embarazo de riesgo (contrato de apoyo a emprendedores). Se declara nulo el despido realizado, durante el período de prueba de un año del contrato indefinido de apoyo a emprendedores, al considerar que la decisión extintiva tiene por causa su embarazo, por lo que se trataría de un supuesto de discriminación por razón de sexo prohibido por el artículo 14 de la Constitución.  

Efectos e indemnización

El despido nulo tiene el efecto de readmisión inmediata del trabajador con abono de los salarios de tramitación (art. 55.6 del ET). También será posible solicitar una indemnización adicional derivada de la vulneración de derechos fundamentales en determinados casos como la vulneración de la garantía de indemnidad o en caso de despidos realizados durante conciliación de la vida familiar y laboral.

No procede indemnización.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

STSJ de Madrid n.º 46/2023, de 26 de enero, ECLI:ES:TSJM:2023:699

La recolocación de la persona trabajadora en trabajo a distancia (de forma obligatoria por la empresa) tras la readmisión por despido nulo constituye una readmisión irregular.

«(...) de los hechos acreditados no se desprende que exista imposibilidad de readmisión por causa material; no consta acreditado la desaparición del centro de trabajo porque se haya extinguido el contrato de arrendamiento; no hay referencia alguna que la empresa no tenga centro físico donde prestar servicios y que únicamente se realiza la actividad a través del trabajo a distancia. A la vista de estas circunstancias se ha de considerar que la decisión de colocar al trabajador en trabajo a distancia constituye una readmisión irregular».