Requisitos de las servidumbres derivadas de la instalación del ascensor en la comunidad de propietarios

Los requisitos exigidos para la constitución de la servidumbre derivada de la instalación de ascensores

Dado el choque de derechos que se da entre el propietario que no quiere que se vea afectado su derecho a la propiedad y la comunidad de propietarios que quiere instalar el ascensor, es necesario tener muy claro cuáles son los requisitos que permiten que se pueda constituir una servidumbre al amparo del art. 9.1.c) de la LPH.

El punto de partida lo podemos encontrar en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 148/2016, de 10 de marzo, ECLI:ES:TS:2016:979, que destaca la necesidad de ponderar los bienes jurídicos protegidos:

«(i) Constituye un hecho incuestionable la posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos. 

(ii) Lo que se cuestiona es si esa necesidad, en este caso de instalación de ascensor, que tienen los propietarios de viviendas, es un derecho de la Comunidad sin limitaciones, por el que, existiendo el quórum legal exigido, se pueda obligar a un copropietario a ceder parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor. 

(iii) La respuesta es afirmativa, pero con matices. Se ha de dar a partir de la ponderación de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar el ascensor, teniendo en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo respecto a que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento. Esto es, se trata de apreciar si la afección va más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 CC , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que concibe una desaparición de la posibilidad del aprovechamiento que resulta a su favor en el artículo 3a) de la Ley ( STS de 15 diciembre 2010). 

(iv) La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurriría el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo ( STS de 22 diciembre de 2010)». 

Como requisitos fijados por la jurisprudencia para poder establecer una servidumbre a pesar de la oposición del propietario afectado podemos destacar los cuatro siguientes:

• La instalación del ascensor ha de considerarse necesaria y requerida para la habitabilidad y uso del inmueble.
• La servidumbre no puede suponer la pérdida de habitabilidad y funcionalidad de la vivienda o local afectado.
• Debe indemnizarse debidamente al propietario perjudicado.
• Los acuerdos adoptados deben de contar con las mayorías legalmente establecidas.

La Audiencia Provincial de A Coruña, en su sentencia n.º 398/2023, de 26 de octubre, ECLI:ES:APC:2023:2548, se pronuncia sobre los requisitos exigidos a la hora de constituir una servidumbre, y realiza el siguiente resumen:

«(...) este tribunal también se ha pronunciado sobre esta cuestión en la sentencia 319/2021, de 19 de octubre en la que se decía que " Con carácter general y específicamente en el ámbito de aplicación de la llamada Propiedad Horizontal, por la que se rigen en su esfera interna las comunidades de propietarios litigantes, la obra consistente en la instalación de un ascensor en el edificio comunitario, para eliminar las barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o la movilidad de las personas en situación de discapacidad, a fin de garantizar o mejorar la accesibilidad y la plena habitabilidad del inmueble, ha de reputarse una actuación de interés general, necesaria y exigible ( SS TS 6 mayo 2013 , 10 febrero 2014 , 10 marzo 2016 y 21 junio 2018 ), que además permite la constitución de una servidumbre sobre la superficie ocupada por el ascensor, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de ese bien privativo ( SS TS 22 diciembre 2010 , 10 octubre 2011 , 20 julio 2012 y 17 octubre 2013 ) (...)».

1. Consideración de la instalación del ascensor como necesaria

El Tribunal Supremo ha determinado en distintas ocasiones que no debe tratarse de una obra simplemente de mejora, sino que debemos estar ante una obra necesaria y requerida para la habitabilidad y uso total del inmueble, y en este sentido, por ejemplo, podemos citar la STS n.º 381/2018, de 21 de junio, ECLI:ES:TS:2018:2387, mentada también en la reciente STS n.º 152/2024, de 6 de febrero, ECLI:ES:TS:2024:475, en la que podemos leer que:

«La instalación del ascensor, y aquí la ampliación de su trayectoria («a cota cero»), ha de reputarse no solo exigible, sino también necesaria y requerida para la habitabilidad y uso total del inmueble, impuesta por la normalización de su disfrute por todos los vecinos, y no como una simple obra innovadora de mejora ( sentencias 797/1997, de 22 de septiembre , y 929/2006, de 28 de septiembre ); accesibilidad que está presente tanto cuando se instala ex novo el ascensor, como cuando se modifica de forma relevante para bajarlo a «cota cero» (...)».

En el mismo sentido, también la sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa n.º 75/2023, de 27 de enero, ECLI:ES:APSS:2023:711, recuerda la doctrina del Supremo, y considera la instalación del ascensor como una obra necesaria.

RESOLUCIONES RELEVANTES

Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia n.º 751/2023, de 28 de noviembre, ECLI:ES:APBI:2023:949

Asunto: Interés general de la instalación del ascensor

«El interés general, con referencia a las fincas antiguas, resulta de ser el ascensor un elemento esencial de presente y de futuro para favorecer la movilidad de las personas que residen en el inmueble, que redunda en beneficio, sin excepción, de todas ellas, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización de las viviendas y se asimila en cierto modo al concepto de "barreras arquitectónicas", que es posible y necesario suprimir».

Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra n.º 315/2022, de 9 de mayo, ECLI:ES:APNA:2022:553

Asunto: Carácter imprescindible de la servidumbre

«Por su parte, la STS 633/2011, de 4 de octubre, incidía en el elemento del carácter imprescindible de la constitución de servidumbre sobre un elemento privativo de una de los copropietarios fin de llevar a cabo la obra de instalación del ascensor: "El régimen jurídico impuesto en la Ley de Propiedad Horizontal permite que los elementos privativos estén sujetos, en beneficio de los demás y de la comunidad, a determinadas limitaciones, como son las impuestas en el artículo 9.1 c ) consistentes en "consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17 , teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados" . Supone que la Comunidad puede exigir de uno o de varios copropietarios la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo para la creación de servicios comunes si estos son imprescindibles para la ejecución". En el mismo sentido la STS 819/2010, de 15 de diciembre: " Supone que la Comunidad puede exigir de uno o de varios copropietarios la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo para la creación de servicios comunes si estos son imprescindibles para la ejecución de los acuerdos aprobados con las mayorías necesarias y responden a un interés general de todos los comuneros"».

También es importante recordar la trascendencia de impugnar debidamente el acta en la que se acuerde la instalación del ascensor y el proyecto, ya que lo contrario puede conllevar una desestimación de la acción, y en este sentido podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 577/2023, de 14 de diciembre, ECLI:ES:APM:2023:18863, en la que desestiman la alegación sobre la no necesidad de la obra por no haberse impugnado el acuerdo comunitario:

«(...) no es estimable la alegación del recurso relativa a la no necesidad de la obra de ampliación de trayectoria del ascensor o de ocupación de superficie no consentida, desde el momento en que, no habiéndose dilucidado mediante impugnación judicial de acuerdos comunitarios ejecutivos la posible existencia de alternativas constructivas, de la viabilidad urbanística y el proceso de licencia, el perjuicio reclamable por la propiedad afectada por una limitación de carácter permanente y no general a todos los comuneros se circunscribe a la señalada indemnización de daños, a determinar en proceso separado, de resultar procedente, ya que para esta reclamación no se precisa de la expresa oposición a los acuerdos de realización de obras. Tal y como reseña la SAP Madrid Sección 14ª de 12 de febrero de 2015 "La reclamación de ese resarcimiento es del todo independiente de la eventual oposición del interesado a la ejecución de la obra en la Junta en que se hubiere aprobado, máxime cuando el mismo art. 9.1.c L.P.H . le impone el deber de consentir las obras en cuestión. Y no existe precepto legal, ni se invoca por la apelante, que obligue al interesado a anticipar o anunciar su pretensión de resarcimiento al tiempo de la Junta."».

CUESTIÓN

¿Puede considerarse necesaria la bajada del ascensor a cota cero si ya existía una plataforma elevadora?

Para responder esta cuestión podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid n.º 434/2023, de 3 de noviembre, ECLI:ES:APVA:2023:2008, que rechaza la alegación sobre la no necesidad de la obra a pesar de haberse realizado unos años antes la obra para instalar una plataforma elevadora en los siguientes términos:

«Es cierto que en el año 2017, también por acuerdo de la COMUNIDAD, se instaló una plataforma elevadora. Pero también es cierto que dicha solución ha resultado ser insuficiente, incómoda e insegura, tal y como se desprende del informe pericial y del testimonio del administrador. Insuficiente, porque no resuelve la otra barrera de accesibilidad que suponen los escalones existentes entre el rellano donde está el ascensor y el garaje. Incómoda e insegura, dada la estrechez de la escalera y la propia forma de funcionamiento de la plataforma, porque la utilización de la plataforma impide el uso simultáneo de la escalera a otros vecinos y porque exige la presencia de dos personas para su manejo seguro. 

La instalación de la plataforma en el año 2017 debe considerarse así, como un primer paso, por lo que se ha visto después insuficiente, para soslayar las barreras arquitectónicas existentes, que no puede condicionar la adopción posterior de otras medidas más adecuadas e integrales como la medida de bajada del ascensor a cota cero».

2. No suponer la pérdida de habitabilidad y funcionalidad de la vivienda o local afectado

Nuestro Alto Tribunal se ha pronunciado sobre este requisito en distintas ocasiones, pudiendo destacar la STS n.º 148/2016, de 10 de marzo, ECLI:ES:TS:2016:979, que recoge que hay que tener en cuenta el alcance de la afección sobre el elemento privativo respecto a que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, y citando distintas sentencias señala: 

«(...) se trata de apreciar si la afección va más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 CC , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que concibe una desaparición de la posibilidad del aprovechamiento que resulta a su favor en el artículo 3a) de la Ley ( STS de 15 diciembre 2010 ).

(iv) La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurriría el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo ( STS de 22 diciembre de 2010 )».

No será posible obligar al propietario a establecer la servidumbre sin su consentimiento si la afección sobre el bien privativo supone una pérdida de habitabilidad o funcionalidad, así lo ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia n.º 435/2023, de 29 de marzo, ECLI:ES:TS:2023:1250:

«(...) (ii) cuando un propietario se ve afectado perjudicialmente por dicha incorporación es necesario realizar un juicio de ponderación entre los intereses jurídicos protegidos y que entran en conflicto, el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar un ascensor, en el que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo; (iii) si dicha afección va más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el art. 530 CC, por suponer una pérdida de la habitabilidad o funcionalidad del elemento privativo que conlleva la desaparición, impide o merma de forma significativamente sustancial la posibilidad del aprovechamiento que resulta a su favor conforme a lo establecido por el art. 3.a) LPH, la instalación no podrá llevarse a cabo sin el consentimiento del afectado; (iv) fuera de estos casos, el interés individual del propietario no podrá desplazar el interés general de la comunidad en que la instalación se lleve a cabo, cuando el acuerdo de la junta reúna los presupuestos legales, pero con el oportuno resarcimiento a aquel de los daños y perjuicios ocasionados (...)».

Hay que destacar que la carga de la prueba de la pérdida de habitabilidad y funcionalidad corresponde al propietario que la alegue, y así podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante n.º 261/2023, de 9 de mayo, ECLI:ES:APA:2023:1108, que a pesar de las alegaciones del propietario perjudicado referentes a que la superficie inutilizada sería mucho mayor que la recogida en el informe, rechaza las mismas por entender que no ha acreditado dicha pérdida de funcionalidad:

«Partiendo pues de dicho aprovechamiento comercial, también diremos que correspondía a los recurrentes demostrar cual sería el grado de pérdida de funcionalidad del referido inmueble, lo cual tampoco ha acontecido, pues en su demanda se limitan a afirmar que si se instala un ascensor con unas medidas de cabina como las que propone la empresa Alapont en el presupuesto aprobado por la comunidad, la ocupación de espacio privativo no sería de 5,75 m2 sino "mucho mayor"(sic), afirmación que no está respaldada por ninguno de los informes técnicos obrantes en las actuaciones (...)».

CUESTIÓN

Si la propiedad afectada por la servidumbre pertenece a un local comercial, pero justifica que tenía solicitado administrativamente el cambio de uso, para la consideración como vivienda, ¿debe tenerse en cuenta dicha solicitud a la hora de valorar la posible pérdida de habitabilidad y funcionalidad? ¿Influye el hecho de que ya se encuentre residiendo en el local?

No, remitiéndonos a lo dispuesto en la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante n.º 261/2023, de 9 de mayo, ECLI:ES:APA:2023:1108, dicha solicitud no será tenida en cuenta ya que aún no existe cédula de habitabilidad ni se acredita la viabilidad de la misma, y el uso irregular como vivienda no puede ser valorado. 

«Por otra parte, es fundamental dejar constancia que, pese a los esfuerzos argumentativos de la parte actora, el espacio afectado por el acuerdo impugnado lo es de un local comercial de 120 m2, no de una vivienda, sin que el mero cambio de uso que tiene solicitado a la Administración cambie la condición habitacional de la finca, pues no ha quedado probado que el local reúna las condiciones necesarias para obtener la licencia de primera ocupación y la correspondiente cédula de habitabilidad, ni existe en las actuaciones el correspondiente estudio de viabilidad que acredite que el espacio existente cumple con los requisitos de accesibilidad y salubridad, cuales son las condiciones de iluminación y ventilación, etc., como tampoco cuenta con el necesario acuerdo sobre el particular de la Comunidad demandada. En este sentido, es irrelevante que uno de los actores use dicha finca como vivienda, pues se trataría de un uso irregular y no autorizado que por ello no puede hacer valer frente a terceros, como tampoco podría ser valorado en una eventual indemnización del espacio ocupado por la instalación ahora combatida».

3. La indemnización al propietario perjudicado

Otro de los requisitos indispensables para poder establecer una servidumbre que permita la instalación del ascensor es el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, es decir, debe indemnizarse al propietario afectado por la pérdida que supone la mentada servidumbre. En concreto deberá valorarse:

• El precio de los metros cuadrados ocupados.
• La posible depreciación del local.
• Los gastos de adaptación.

El Tribunal Supremo se refiere a este indiscutible requisito en numerosas ocasiones, pudiendo destacar la STS n.º 637/2013, de 17 de octubre, ECLI:ES:TS:2013:5021, en la que se citan distintas sentencias que abordan esta indemnización, y recuerda que el Alto Tribunal, en su STS n.º 819/2010, de 15 de diciembre, ECLI:ES:TS:2010:6691, ha avalado que se tengan en cuenta los siguientes criterios a la hora de fijar la cuantía al establecer:

«Como contraprestación a la obligación impuesta al propietario, el artículo 9.1 letra c de la LPH le reconoce al propietario afectado el derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios causados, los cuales vienen correctamente fijados en la sentencia de 1ª Instancia, a determinar en ejecución de sentencia, a salvo de los acuerdos a que pudieran llegar las partes, conforme a los siguientes criterios:

a) una indemnización a precio de mercado, según locales de iguales características y ubicados en la misma zona e idéntica localidad, correspondiente a la superficie en m2 invadida, según dictamen pericial, incluida la superficie de vuelo que se va a ocupar y calculada conforme al tiempo en que se proceda a la ejecución de las obras;

b) una cantidad a tanto alzado por el demérito experimentado por el local como consecuencia de su menor superficie en la zona de trastienda precisando que, a falta de acuerdo sobre dicha cantidad y siendo necesario acudir en ejecución de sentencia a la designación de un perito judicial, los gastos de todo tipo que se generen correrán a cargo de la comunidad de propietarios actora;

c) una indemnización dineraria por todas las consecuencias que la instalación del ascensor pueda producir a las demandadas en la relación arrendaticia existente en el local, debidamente acreditadas, incluidas posibles reducciones de la renta a percibir por la parte demandada durante la ejecución de las obras precisas para la instalación del ascensor u otras vicisitudes que, como consecuencia de las mismas, afecten a la relación arrendaticia y

d) una indemnización dineraria para el supuesto de que, como consecuencia de la ejecución de las obras precisas, se causen daños al local previa acreditación fehaciente de los mismos».

CUESTIONES

1. Si para realizar la cuantificación de la indemnización las partes aportan informes periciales, ¿el juez se encuentra vinculado por los mismos?

No, la valoración de los informes periciales por jueces y tribunales se realizará conforme a las reglas de la sana crítica. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña n.º 352/2019, de 9 de octubre, ECLI:ES:APC:2019:2056, en un supuesto en el que se discutía el quantum de la indemnización, recoge con relación a los informes periciales que:

«El juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar ésta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito, de las que pueden prescindir (Ts. 30 de junio de 2011). El dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, y no vincula al Tribunal que no está obligado a sujetarse al dictamen de peritos (Ts. 3 de octubre de 2011. El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad (Ts. 1 de junio de 2011) No hay infracción del mencionado precepto cuando el tribunal llega a unas conclusiones distintas de las de la parte recurrente, aplicando unos criterios valorativos lógicos, aunque no coincidan con las apreciaciones de dicha parte (Ts. 10 de octubre de 2011). La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción (Ts. 28 de noviembre de 2011)».

2. ¿Puede el propietario afectado por la servidumbre contratar un arquitecto de su confianza para que supervise la obra a costa de la comunidad?

No, el coste de la contratación de un nuevo arquitecto no podría reclamarse a la comunidad de propietarios. Esta respuesta la encontramos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia n.º 156/2022, de 22 de abril, ECLI:ES:APBI:2022:1021, en la que se señala que: «(...) no existe base legal para obligar a la Comunidad a costear la contratación de un nuevo arquitecto para controlar la ejecución de la obra. Ya existe un proyecto técnico, se ha presentado ante el Ayuntamiento y aprobado por la Comunidad. Y ello sin perjuicio de que la Agrupación pueda ejercitar las acciones que estime oportunas si no está conforme con el resultado de la ejecución de la obra».

4. Cumplir con las mayorías exigidas legalmente para las votaciones de las juntas relativas a la instalación del ascensor.

La Ley de Propiedad Horizontal regula dos supuestos distintos y con mayorías distintas a la hora de acordar instalar el ascensor:

• Por un lado, en el supuesto de que la instalación sea requerida a instancia de los propietarios en cuya vivienda o local vivan, trabajen o presten servicios personas con discapacidad o mayores de 70 años [art. 10.1.b) de la LPH]. 

En este caso la obra tendrá carácter obligatorio y no requiere acuerdo previo de la junta de propietarios, ni aun cuando conlleve la modificación del título constitutivo o de los estatutos.

La LPH únicamente impone una limitación, y es que el importe repercutido por las obras necesarias para la instalación del ascensor no exceda de 12 mensualidades ordinarias de gastos comunes. Esta limitación no se aplica cuando las ayudas públicas a las que la comunidad pueda tener acceso alcancen el 75 % del importe de las obras.

CUESTIONES

1. ¿Se incluye el importe de las subvenciones y ayudas obtenidas para la realización de las obras?

No, para calcular el importe que le corresponde a cada propietario, y si este supera o no el límite de las 12 mensualidades, se descontarán previamente las subvenciones o ayudas públicas.

2. Si el importe supera las 12 cuotas, ¿puede el propietario solicitante asumir esa diferencia y exigir igualmente la instalación del ascensor?

Sí, el art. 10.1.b) de la LPH regula esta posibilidad y dispone que: «(...) No eliminará el carácter obligatorio de estas obras el hecho de que el resto de su coste, más allá de las citadas mensualidades, sea asumido por quienes las hayan requerido».

CUESTIÓN

¿Se aplica a este supuesto el límite de las 12 cuotas?

No, en estos casos la comunidad queda obligada al pago de los gastos aun cuando su importe exceda de 12 mensualidades ordinarias de gastos comunes.