Requisitos para instar el proceso de desahucio

¿Cuáles son los requisitos para poder acceder al proceso de desahucio?

A través de la configuración jurisprudencial del concepto de precario se han establecido una serie de requisitos para poder acceder a este proceso:

1. Que el actor ostente el derecho a poseer la finca a título de dueño, de usufructuario o de cualquier otro derecho real o personal, que le dé derecho a disfrutarla. Será competencia del demandante probar este extremo. En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona al indicar en su sentencia n.º 517/2022, de 15 de noviembre, ECLI:ES:APB:2022:12388:  

2. Posesión material del demandado. 

3. Que el demandado disfrute de la finca sin título que justifique el uso o disfrute del inmueble y sin pagar renta ni merced alguna. En este sentido, corresponderá al demandado justificar cumplidamente que ocupa la finca litigiosa en virtud de algún título que le vincula, bien con aquella, bien con su propietario, y que en definitiva le invista de legitimación para poseer. 

4. La perfecta identidad del bien, de manera que la posesión real y material que recaiga sobre el mismo objeto.

A este respecto, resulta de interés traer a colación el pronunciamiento recogido en la SAP de Madrid n.º 530/2008, de 21 de noviembre, ECLI:ES:APM:2008:16142 al señalar: 

«(...) Así, es también doctrina jurisprudencial reiterada, seguida, entre las más recientes, por la STS de 10 de junio de 2008 y las que en ellas se citan, que constituye la esencia del precario el disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño, quien, consecuentemente, ostenta a tal fin una acción de desahucio por precario, propiamente dirigida a reintegrarle en el disfrute de la posesión, al margen de si es o no propietario, apareciendo como requisitos necesarios para el éxito de la misma, de parte del actor, no la propiedad, sino la posesión real de la finca, ya a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir, la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor(...)».

Es decir, para que prospere la acción, han de concurrir: 

1. Legitimación activa (título del que derive la posesión por el demandante a título de dueño o cualquier otro derecho real o personal que le permita su disfrute).

2. Legitimación pasiva: el demandado disfruta o tiene en precario –posesión material– una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real). 

3. Identificación de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna.

De conformidad con lo antedicho se pronuncian las diferentes Audiencias Provinciales de nuestro país. Así, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz n.º 381/2020, de 11 de junio, ECLI:ES:APBA:2020:622, así como también la SAP de Barcelona, n.º 833/2018, de 26 de noviembre, ECLI:ES:APB:2018:11563, que exponen que:

«Son presupuestos para que prospere la acción de desahucio por precario Que el actor tenga un título en concepto de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho al disfrute de la finca La condición de precarista del demandado, es decir, la ocupación del inmueble sin título alguno; ausencia que ha de entenderse en un sentido amplio, comprendiendo tanto la ocupación sin título como en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, lo que supone, en definitiva, una ocupación por mera tolerancia o condescendencia y, la identificación de la finca (para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna)».

CUESTIÓN

¿El pago de ciertos consumos o reparaciones efectuados que haga el ocupante de la finca, pueden llegar a desvirtuar el precario? 

Responde a un supuesto de estas características la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia n.º 110/2013, de 28 de febrero, ECLI:ES:TS:2013:792, indicando sobre este extremo que: «(...) no constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler».

Encontramos un magnífico resumen del concepto y de los requisitos del precario en la sentencia n.º 379/2018, de 1 de junio, ECLI:ES:APB:2018:5629, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que, haciendo explícita mención a lo dispuesto por la sentencia del Tribunal Supremo n.º 134/2017, de 28 de febrero, ECLI:ES:TS:2017:706, recoge lo que sigue:

«La STS, Sala 1.ª, de 28 de febrero de 2017 recuerda lo siguiente en relación con el concepto de precario: "Esta sala ha definido el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho (sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre)". Así, constituye el precario la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia de su propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a su tolerancia. No se reduce, el concepto de precario, a la noción estricta del precario en el Derecho romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida u otorgada por liberalidad del titular del derecho, como la posesión tolerada, que no tiene su origen en ningún acto de posesión graciosa, y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido su vigencia».

En resumen y conclusión, son presupuestos para que prospere la acción de desahucio por precario:

• Que el actor tenga un título en concepto de dueño, usufructuario, arrendatario, o cualquier otro que le dé derecho al disfrute de la finca.

• La condición de precarista del demandado, es decir, la ocupación del inmueble sin título alguno; ausencia que ha de entenderse en un sentido amplio, comprendiendo tanto la ocupación sin título, como en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, lo que supone, en definitiva, una ocupación por mera tolerancia o condescendencia.

• Ausencia de renta o merced.

• La identificación de la finca (para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna).

CUESTIÓN

¿Será necesario ejercitar un requerimiento previo de desalojo al precarista antes de interponer la demanda? 

La ley no exige para la presentación de la demanda de desahucio por precario el requerimiento previo de desalojo al precarista, sin perjuicio de que pueda ser recomendable en el caso concreto este requerimiento extrajudicial previo. Dicho requerimiento previo es útil para preconstituir prueba de la mala fe en la forma de actuar del demandado y que, en su virtud, sea condenado en costas incluso cuando se allanare a la demanda, conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 395.1 de la LEC.

Figura afín al contrato de precario: el contrato de comodato

Es importante delimitar la figura del contrato de precario de la de comodato debido a su especial similitud. La principal diferencia que nos encontramos entre una y otra figura es que en el caso del comodato la entrega de la vivienda se realiza para un uso o plazo determinado.

El contrato de comodato aparece regulado en los artículos 1740 y siguientes del Código Civil, y consiste en la cesión gratuita de la posesión de un bien realizada por el legitimado a su posesión, estableciendo una duración determinada o un uso concreto. Es una de las modalidades del contrato de préstamo, entre cuyas características básicas pueden establecerse:

• Las partes han de gozar de capacidad para contratar, pero, además, en cuanto al comodante, ha de tener el derecho posesorio de la cosa, por tanto, ha de ser el propietario, arrendatario, usufructuario, o poseedor legítimo por otro título jurídico, y el derecho que tenga sobre la cosa prestada no puede ser un derecho personalísimo.

• El objeto del contrato de comodato ha de ser un bien no fungible, como una finca.

• En cuanto a la forma del contrato, el único requisito para que se constituya es el de la entrega de la cosa, no exigiéndose ninguna otra formalidad. (Artículo 1278 del CC).

El contrato de comodato se extingue por la terminación del tiempo estipulado para el uso de la cosa, salvo caso de urgente necesidad, tal y como establecen los artículos 1749 y 1750 del Código Civil:

Art. 1749 del CC

«El comodante no puede reclamar la cosa prestada sino después de concluido el uso para que la prestó. Sin embargo, si antes de estos plazos tuviere el comodante urgente necesidad de ella, podrá reclamar la restitución».

Art. 1750 del CC

«Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad.

En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario».

La diferencia entre comodato y precario es abordada por la jurisprudencia en sentencias como la del Tribunal Supremo n.º 1022/2005, de 26 de diciembre, ECLI:ES:TS:2005:7530, en el caso de un comodato entre los cónyuges y el propietario de la vivienda y, en la cual establece el alto tribunal dos posibilidades cuando se cede a título gratuito y revocable un inmueble:

«La tesis de la sentencia de 1ª Instancia es que existió un comodato entre los cónyuges y el propietario de la vivienda, que al cesar el matrimonio, se convirtió en precario por cesar la razón de ser del contrato. Ciertamente, cuando nos encontramos ante una posesión concedida a título gratuito y revocable puede suceder una de estas dos posibilidades:

1ª Que exista una auténtica relación contractual que justifica la posesión; deben aplicarse los efectos que el Código civil atribuye al comodato, de manera que deberá aplicarse el artículo 1750 del Código civil, sin olvidar las limitaciones que establece el artículo 1749 del Código civil cuando se pactó un uso concreto y determinado, en este caso, la utilización por la familia del hijo del concedente. Pero hay que tener en cuenta que la relación contractual debe constar de forma clara, aunque puede deducirse también de los actos tácitos de las partes. Pero si cuando cesa este uso, el concedente no reclama la devolución del inmueble dado en comodato, la situación del usuario es la de un precarista.

2ª Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el «[...] disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella», por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.

Por lo tanto, cuando exista un contrato, que debe probarse por cualquiera de los medios aceptados en derecho, se aplicarán los efectos de este contrato; a falta de prueba del mismo, nos hallaremos ante un precario».

De acuerdo con lo anterior, podemos establecer una serie de diferencias entre el contrato de comodato y el de precario.

1. En primer lugar, en el caso del precario, la vivienda no se entrega con un fin y un uso concreto, cosa que sí sucede en el contrato de comodato.

2. En el contrato de comodato la cosa se entrega por un tiempo determinado, siendo necesario que al fin del mismo se reintegre el bien al comodante.

3. En el caso del comodato no se podrá solicitar la restitución de la posesión hasta el transcurso del plazo pactado en el contrato, salvo caso de acreditada urgente necesidad.

4. Además, la resolución de un contrato de comodato se tramitará por los cauces del proceso declarativo que corresponda, al limitarse el art. 250.1.2.ª de la LEC al contrato de precario, quedando fuera el de comodato.

Por lo tanto, tal y como refiere el Tribunal Supremo en la sentencia n.º 443/2010, de 14 de julio, ECLI:ES:TS:2010:3886, o la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla n.º 390/2022, de 14 de septiembre, ECLI:ES:APSE:2022:1997, con cita de la anterior, a la hora de determinar si nos encontramos ante un caso de comodato o de precario, es preciso analizar cada caso concreto:

«(…) para resolver conflictos como el ahora planteado, la necesidad de analizar cada caso concreto para definir si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. En tal caso, se deberán aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico. Sin embargo, en el supuesto de que no resulte acreditada la existencia de esta relación jurídica, se debe concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el propietario o titular del inmueble podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión (...)».