Regulación de la patria potestad y demás relaciones paterno filiales

¿En qué consiste la patria potestad?

Según el Diccionario del Español Jurídico de la RAE y el CGPJ, la patria potestad se define como la «potestad ejercida por los padres en beneficio de sus hijos no emancipados, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad física y psicológica», definición que recoge sustancialmente lo dispuesto en el artículo 154 del Código Civil:

«Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.º Representarlos y administrar sus bienes.

3.º Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.

Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. En todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.

Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad».

Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra n.º 345/2019, de 19 de junio, ECLI:ES:APPO:2019:1468, profundiza un poco más en su contenido al establecer que:

«(...) el cuidado, educación y formación de los hijos constituyen la principal, y probablemente más difícil, responsabilidad de los padres, sobre quienes recae la obligación moral y legal de hacer todo lo que esté a su alcance para establecer las bases que propicien el adecuado desarrollo de su personalidad, anteponiendo el interés de los menores sobre el suyo propio.

El correcto ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad por ambos progenitores es presupuesto indispensable para conseguir aquel objetivo y supone, de un lado, la voluntad de anteponer el interés del menor por encima del propio y las aptitudes para materializar tal objetivo, y, de otro lado, la existencia de un acuerdo entre los padres, implícito o explícito, sobre la manera de abordar las relaciones paterno-filiales, al menos en lo esencial».

Conceptos que integran la responsabilidad parental y su ejercicio

El artículo 154 del CC, cuando alude a responsabilidad parental y su ejercicio, integra dos conceptos: la atribución de la titularidad de la patria potestad y el ejercicio de la patria potestad por los progenitores.

Atribución de la titularidad de la patria potestad

La patria potestad es atribuida ex lege a los progenitores por el mero hecho de serlo (esta atribución está conectada directamente con la filiación, sea esta matrimonial o no, o por adopción). Si bien, frente a esta regla general, encontramos excepciones en donde la atribución exclusiva de la patria potestad la ostentará uno de ellos. Nos referimos a los siguientes supuestos:

• Por muerte o declaración de fallecimiento de uno de los progenitores.
• Supuestos del artículo 111 del Código Civil:
• Cuando el progenitor en cuestión haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación, según sentencia penal firme.
• Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra su oposición.
• Supuesto del artículo 170 del Código Civil, el cual viene a establecer que:

«Cualquiera de los progenitores podrá ser privado total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación».

Es importante destacar la jurisprudencia respecto de la privación de patria potestad dado que su adopción supone una medida excepcional.

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 514/2019, de 1 de octubre, ECLI:ES:TS:2019:2974, que recoge la doctrina sentada respecto de la privación de patria potestad

«La sentencia n.º 621/2015, de 9 de noviembre, a la que remite la sentencia n.º 291/2019, de 23 de mayo, hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir.

La síntesis es la siguiente:

1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido.

De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012, que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada (SSTS de 18 octubre 1996; 10 noviembre 2005)"».

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 315/2014, de 6 de junio, ECLI:ES:TS:2014:2131, que contempla la «visión dinámica» como más ajustada, respecto al momento en que procede valorar la concurrencia de causa de privación de la patria potestad

 «(...) la patria potestad y su posible privación ha de verse no sólo referida a un momento concreto, sino al momento en que se está examinando si procede o no dicha declaración, por encontrarse los progenitores incursos en causa de privación de la patria potestad, y ello por cuanto que...la patria potestad y la posible privación o no de la misma, ha de verse desde la perspectiva de que sea la medida que mejor favorece y protege al menor, y no tanto como un castigo que se impone a los progenitores que han incumplido, después veremos en que grado, los deberes propios de la patria potestad.

(...) "como señala el párrafo segundo del art. 270 del C. Civil, la declaración de privación de la patria potestad no es definitiva sino que puede, con posterioridad, revocarse y por tanto rehabilitarse a los progenitores, que en su momento pudieran haber sido privados de la patria potestad en dicha función" y que ni "siquiera el C. Penal impone la perdida de la patria potestad con carácter definitivo, sino por el tiempo previsto en cada tipo penal".

(...) la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo (...)».

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 621/2015, de 9 de noviembre, ECLI:ES:TS:2015:4575

«(...) la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido.

De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma».

Ejercicio de la patria potestad por los progenitores

En este punto debemos diferenciar varios supuestos. Dependiendo de la situación concreta en la que se encuentren los progenitores, su atribución podrá ser conjunta o exclusiva de uno de ellos, o incluso precisar cierta asistencia para su ejercicio, todo ello en previsión de lo que dispone el artículo 156 del CC.

a) Progenitores convivientes

La regla general es que la patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, pero también podrá ejercerse por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Se establece en el art. 156 del Código Civil la validez de los actos que uno de ellos realice conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 642/2012, de 26 de octubre, ECLI:ES:TS:2012:6811

«Supone (el art. 156 del CC) que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cuál de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación.

La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores».

En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En cuanto a los actos realizados en el ejercicio de la patria potestad, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa con el consentimiento del otro.

Particularmente, en materia de violencia de género, se señala lo siguiente en el artículo 156 del CC:

«Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos».

CUESTIÓN

¿El artículo 156 del CC faculta el pleno ejercicio de la patria potestad con el consentimiento de un solo progenitor ante situaciones de violencia de género?

No. El artículo 156 del CC lo que prevé es que la patria potestad se ejerza contando con el consentimiento de un solo progenitor únicamente a fin de poder prestar atención y asistencia psicológica a los hijos e hijas menores de edad cuando se plantean dos supuestos específicos:

1. Cuando se haya dictado sentencia condenatoria por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor.

2. Cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género —a pesar de no haber formulado denuncia previa— y, además, medie informe emitido por dicho servicio que acredita dicha situación, y se recabe también el consentimiento expreso del hijo o hija cuando este sea mayor de dieciséis años.

Fuera de estos supuestos, la privación de la patria potestad o la atribución del ejercicio exclusivo a uno de los progenitores requiere de un pronunciamiento judicial al respecto que venga a establecer y motivar la medida acordada al respecto, pues recordemos que la patria potestad se atribuye ex lege a los progenitores por el mero hecho de serlo.

b) Progenitores no convivientes

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio. 

En unión a este artículo 156 del CC, dispone el artículo 92 del CC lo siguiente:

«1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

(...)

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello».

De ambas disposiciones se deduce que la separación, la nulidad y el divorcio, que determinan el cese de la vida en común, no predeterminan por sí mismos una ruptura del régimen de patria potestad compartida por ambos progenitores, sino que lo que está sujeto a regulación es el modo de ejercicio de esa patria potestad, pues la atribución y sus facultades que operan ex lege no se alteran con la ruptura, salvo que, justificada y excepcionalmente, se acuerde la privación o la suspensión total o parcial del ejercicio de dicha potestad por desatención o inobservancia grave de los deberes establecidos por el artículo 154 del CC. 

CUESTIÓN

Cuando surgen discrepancias en el ejercicio de la patria potestad o esta se ejerce de forma inadecuada y se requiere de inmediatez en la adopción de una medida,  ¿a qué procedimiento podemos acudir para lograr agilidad judicial?

La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria establece, en sus artículos 86 y 87, la intervención judicial, de una parte, en relación con la adopción de medidas específicas para el caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad (art. 86) y, de otra, para el caso de ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor (art. 87). El procedimiento a seguir con estos expedientes se ajusta a lo dispuesto en el artículo 85, el cual dispone lo siguiente: 

«1. En los expedientes a que se refiere este capítulo, una vez admitida la solicitud por el letrado de la Administración de Justicia, éste citará a la comparecencia al solicitante, al ministerio fiscal, a los progenitores, guardadores o tutores cuando proceda, a la persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, en su caso o al menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de 12 años. Si el titular de la patria potestad fuese un menor no emancipado, se citará también a sus progenitores y, a falta de éstos, a su tutor. Se podrá también acordar la citación de otros interesados.

2. El Juez podrá acordar, de oficio o a instancia del solicitante, de los demás interesados o del Ministerio Fiscal, la práctica durante la comparecencia de las diligencias que considere oportunas. Si estas actuaciones tuvieran lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días.

3. No será preceptiva la intervención de Abogado ni de Procurador para promover y actuar en estos expedientes».

c) Ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

d) En el caso de que un progenitor sea menor no emancipado

El art. 157 del Código Civil dispone que el menor ejercerá la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres y, a falta de ambos, de su tutor; en casos de desacuerdo o imposibilidad, con la del juez.

Audiencia a los menores en el ejercicio de la patria potestad

El artículo 154 del CC determina que la patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Además, añade que cuando estos tuvieren suficiente madurez deberán oírse siempre antes de adoptar decisiones que les afecten, sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. En todo caso, se garantizará que puedan ser oídos en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.

CUESTIÓN

El artículo 154 del CC determina la necesidad de oír a los hijos o hijas cuando estos tuvieren suficiente madurez. ¿Deben ser oídos siempre?

Sobre este particular se ha pronunciado tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, matizando lo siguiente:

- El Tribunal Constitucional en su sentencia STC n.º 183/2008, de 22 de diciembre, ECLI:ES:TC:2008:183:

«Así, se ha reiterado que el derecho de los menores que estén en condiciones de formarse un juicio propio a ser escuchados en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, ya sea directamente o por medio de representante o de un órgano apropiado, aparece recogido en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 (art. 12) y que en nuestro Ordenamiento, el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor reconoce el derecho de éste a ser oído tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social (art. 9.1; por todas, STC 22/2008, de 31 de enero, FJ 7). Además, cabe citar aquí el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, publicada en el DOUE de 14 de diciembre de 2007 e íntegramente reproducida en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de junio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, en que se establece que [l]os niños tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta para los asuntos que les afecten, en función de su edad y madurez.

En efecto, la interpretación y aplicación de la regulación de la capacidad procesal, por ser un presupuesto de acceso a la jurisdicción, debe estar regida por el principio pro actione, siendo constitucionalmente exigible que se ponderen las circunstancias concurrentes para adoptar una decisión que no resulte rigorista ni desproporcionada en que se sacrifiquen intereses de especial relevancia. Entre esos intereses está, sin duda, y como ya se expuso anteriormente, el derecho de cualquier menor, con capacidad y madurez suficiente, a ser oído en vía judicial en la adopción de medidas que afectan a su esfera personal, en tanto que este Tribunal ya ha reiterado que forma parte del contenido esencial del art. 24.1 CE. De ese modo, con mayor razón, y por ser en muchos casos su presupuesto lógico, también forma parte del contenido esencial del art. 24.1 CE que se posibilite a cualquier menor, con capacidad y madurez suficiente, instar de los órganos judiciales, en cualquier orden jurisdiccional, la defensa de intereses que afecten a su esfera personal, incluso contra la voluntad de quienes ejerzan su representación legal».

- El Tribunal Supremo en su sentencia STS n.º 18/2018, de 15 de enero, ECLI:ES:TS:2018:41:

«La Sala se ocupa de la doctrina sobre este derecho de los menores en la sentencia 578/2017, de 25 de octubre, en los siguientes términos: Según declara la sentencia 157/2017, de 7 de marzo "En relación a la falta de exploración de la hija, esta sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan (...)".

Así cabe colegir también de la sentencia TEDH, Sección 3.ª, de 11 de octubre de 2016, recurso 23.298/2007, por la que estima que sería ir demasiado lejos decir que los tribunales internos están siembre obligados a oír a los menores, pues dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad y madurez del niño».