Regla de exclusión de la prueba derivada o refleja

Supuestos de desconexión de la antijuridicidad de la prueba

La regla de exclusión de la prueba derivada o refleja no es absoluta, ya que en determinados casos los tribunales consideran que hay una ruptura de la conexión de antijuridicidad.

Las excepciones que la jurisprudencia establece a dicha regla tienen como objetivo último el de restringir, en cierta medida, la exclusión de las pruebas ilícitas y, especialmente, las indirectamente obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales. Estas excepciones son consideradas factores de corrección que intentan evitar la potencial impunidad que pueda darse en la aplicación rígida de la norma. Serían las siguientes:

a) La existencia de buena fe en la actuación policial. Podríamos decir que cuando la vulneración del derecho fundamental es un mero accidente por parte de la autoridad policial, la prueba ilícitamente obtenida surtirá plenos efectos en el proceso. En este sentido se ha manifestado la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 22/2003, de 10 de febrero, ECLI:ES:TC:2003:22:

«La inconstitucionalidad de la entrada y registro obedece, en este caso, pura y exclusivamente, a un déficit en el estado de la interpretación del Ordenamiento que no cabe proyectar sobre la actuación de los órganos encargados de la investigación imponiendo, a modo de sanción, la invalidez de una prueba, como el hallazgo de una pistola que, por sí misma, no materializa en este caso, lesión alguna del derecho fundamental (vid. STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 5) y que, obviamente, dada la situación existente en el caso concreto, se hubiera podido obtener de modo lícito si se hubiera tenido conciencia de la necesidad del mandamiento judicial. En casos como el presente, en que el origen de la vulneración se halla en la insuficiente definición de la interpretación del Ordenamiento, en que se actúa por los órganos investigadores en la creencia sólidamente fundada de estar respetando la Constitución y en que, además, la actuación respetuosa del derecho fundamental hubiera conducido sin lugar a dudas al mismo resultado, la exclusión de la prueba se revela como un remedio impertinente y excesivo que, por lo tanto, es preciso rechazar.

(...)

En efecto, no cabe hablar de que se haya vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías pues, en este caso, la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio es, por decirlo de algún modo, un mero accidente. El estatuto del imputado no hubiera podido impedir que la prueba se hubiera obtenido actuando conforme a la Constitución y, así las cosas, no cabe decir que haya sufrido desconocimiento alguno del principio de igualdad de armas. Igualmente, reconocer la validez de la prueba en virtud de la que fue condenado implica desestimar la alegada vulneración de la presunción de inocencia».

JURISPRUDENCIA

Doctrina del hallazgo casual

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 548/2023, de 5 de julio, ECLI:ES:TS:2023:2958

«4.- En definitiva, el recto entendimiento de la doctrina que acaba de ser expuesta determina que cuando de un modo casual, no buscado o perseguido, en el curso de la investigación por un delito diferente, se hallaran signos o indicios significativos de la posible comisión de un ilícito penal distinto, naturalmente, los agentes no deberán hacer "oídos sordos" al descubrimiento, en tanto ajeno al objeto de la investigación inicial, sino que deberán proceder, expresada la evidencia de una posible actuación delictiva, en la forma indispensable, y por descontado normativamente adecuada, para su averiguación. Por eso, y en particular, si dichos hallazgos se producen en el marco de una lícita injerencia en los derechos fundamentales de la persona concernida (entrada y registro en su domicilio, intervenciones telefónicas), es claro que, debido al principio de especialidad que las anima, a su fundamento, y a las razones que legitimaron la injerencia, los agentes deberán poner el hallazgo casual en conocimiento inmediato de la autoridad judicial instructora, con la finalidad de que ésta valore la procedencia de acordar cualesquiera medidas limitativas de los derechos fundamentales referidos, ahora para la averiguación de las circunstancias del eventual nuevo delito que pudiera haber sido cometido. 

Sin embargo, es claro que dicha doctrina se asienta en una premisa, primera e irrenunciable: la injerencia en el derecho fundamental, en cuyo desarrollo y de forma casual se descubre los nuevos indicios, ha de ser legítima. De ningún modo la doctrina del hallazgo casual puede ser extendida, con los devastadores efectos que ello generaría, a aquellos otros casos, como el presente, en los que la primera injerencia resulta manifiestamente nula (por vulneradora de derechos fundamentales) nulidad radical que, como en el caso, no puede ser ya subsanada sobre la base de la posterior intervención del juez instructor». 

b) La prueba independiente. Abarca el supuesto por el cual, cuando no existe conexión causal entre la prueba ilícitamente obtenida y las demás que se hayan recabado en el marco de la investigación criminal, es evidente que esas últimas podrán ser valoradas con total independencia de los efectos que recaigan sobre la primera. La sentencia del Tribunal Constitucional n.º 86/1995, de 6 de junio, ECLI:ES:TC:1995:86 ha declarado con relación a este punto lo siguiente:

«Ciertamente, contra la posibilidad de valoración probatoria de la confesión prestada ante la evidencia del hallazgo de los objetos incriminatorios puede aducirse que la misma difícilmente habría tenido lugar, de un modo espontáneo, de no haber estado precedida de la ocupación de los efectos del delito. Pero la validez de la confesión no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención. En este sentido, para determinar si la declaración confesoria del imputado se ha producido en condiciones de poder ser aceptada, y basar en ella una condena penal, deben tenerse en cuenta los diversos factores concurrentes en cada caso, de entre los que cabe destacar en el sometido a la consideración de este Tribunal si se hicieron al detenido las advertencias legales, si fue informado de sus derechos y si en la declaración estuvo presente un Abogado encargado de asistirle (...).

(...)

Por todo ello, ha de afirmarse que en este supuesto no se ha producido la pretendida vulneración de este derecho constitucional. Para apreciarla habría sido necesario constatar la existencia de un vacío probatorio por no haberse practicado prueba alguna, porque toda la practicada se hubiese obtenido sin respetar las garantías procesales, hubiese sido obtenida o se hubiere derivado de alguna prueba practicada con vulneración de los derechos fundamentales de los recurrentes. Ninguna de estas circunstancias concurre en el presente caso, pues de acuerdo con lo que se acaba de exponer la Sentencia condenatoria se fundamenta en una actividad probatoria de cargo, como lo son las manifestaciones inculpatorias realizadas con todas las garantías por un coimputado en el acto del juicio oral, que ha de considerarse suficiente para estimar desvirtuada la presunción de inocencia que se invoca como vulnerada».

c) La prueba refleja jurídicamente independiente de la prueba ilícita. Se refiere al supuesto en el que, aunque la prueba de cargo se hallaba naturalmente enlazadas con el hecho que ha ocasionado la vulneración del derecho fundamental por derivar del conocimiento que se ha obtenido a través del mismo, son jurídicamente independientes. La validez de estas pruebas las ha reconocido el Tribunal Constitucional en la sentencia n.º 81/1998, de 2 de abril, ECLI:ES:TC:1998:81 en la que señala:

«El problema surge, pues, cuando, tomando en consideración el suceso tal y como ha transcurrido de manera efectiva, la prueba enjuiciada se halla unida a la vulneración del derecho, porque se ha obtenido a partir del conocimiento derivado de ella.

Pues bien: en tales casos la regla general, tal y como hemos expresado en diversas ocasiones (SSTC 85/1994, fundamento jurídico 5º;86/1995, fundamento jurídico 3º; 181/1995, fundamento jurídico 4º; 49/1996, fundamento jurídico 5º) y reafirmamos expresamente ahora, es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla incurso en la prohibición de valoración ex art. 24.2 C.E.

Sin embargo, a la vez que establecíamos la doctrina general que acabamos de exponer, y habida cuenta de que, como hemos dicho repetidamente, los derechos fundamentales no son ilimitados ni absolutos (STC. 254/1988, fundamento jurídico 3º), en supuestos excepcionales hemos admitido que, pese a que las pruebas de cargo se hallaban naturalmente enlazadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, eran jurídicamente independientes de él y, en consecuencia, las reconocimos como válidas y aptas, por tanto, para enervar la presunción de inocencia (SSTC 86/1995, fundamento jurídico 4º y 54/1996, fundamento jurídico 9º).

(…)

Según se ha dicho, tales pruebas reflejas son, desde un punto de vista intrínseco, constitucionalmente legítimas. Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones».

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 927/2012, de 27 de noviembre, ECLI:ES:TS:2012:7680

«No obstante, aun cuando existe una conexión natural entre las actuaciones procesales declaradas nulas con la detención del acusado y la posterior aprehensión de la droga, en base a la doctrina invocada, debemos entender que no existe esta conexión de antijuridicidad que permita invalidar probatoriamente el propio hallazgo de la droga, así como las actuaciones que luego derivan de esta intervención. Todo ello sin atender, exclusivamente, a la confesión sumarial del acusado o a su declaración final, al hacer uso del derecho de última palabra, cuando pidió perdón por lo que había hecho. Estas manifestaciones, al entender del tribunal, exclusivamente consideradas, carecen de entidad suficiente como para producir este efecto de desconexión: en cuanto a la primera, por sus circunstancias (proximidad a la detención, en diligencias bajo secreto sumarial), la segunda, puesto que después de haber hecho uso de su derecho a no declarar y a no autoincriminarse, autónomamente considerada, no es una manifestación inequívoca de reconocimiento de los hechos y de aceptación de su responsabilidad. Por esto, en este punto, a fines estrictamente dialécticos, sin perjuicio de su valoración probatoria, consideramos que la confesión del acusado, inmediata a su detención, cuando las actuaciones continúan secretas y no ha conocido el contenido de las escuchas previas y sus circunstancias, tratándose de una confesión que luego no ratifica, no permitiría "per se" la desconexión de la antijuridicidad ( SSTS 29 diciembre 2006 y 24 de mayo 2010 )."

(...)

Por ello, los juzgadores de instancia, exponen -con un razonamiento plenamente compartible- que ello "lleva a considerar que en la aprehensión final de la droga ha incidido un hecho inevitable o que con toda probabilidad lo era, en la medida que la expulsión de la droga no se ha producido por un procedimiento natural, incidiendo una circunstancia - en la causa se significa un obstrucción que, en otro caso, habría precisado asistencia médica para su extracción, permitiéndose por ello concluir al valorar la transmisión de la antijuridicidad inicial a este suceso, que la extracción de la droga por un procedimiento quirúrgico, fundado en una decisión médica, por más que se produzca en el contexto de la detención policial, implica un suceso que por un conducto ajeno a la propia actuación investigadora previa, habría llevado también a la aprehensión de la droga."».

e) La confesión voluntaria del investigado. La confesión del investigado puede tener validez a pesar de que se derive de una prueba ilícita siempre que concurran en la misma una serie de requisitos, tal y como ha recogido el Tribunal Supremo en la sentencia n.º 132/2011, de 7 de marzo, ECLI:ES:TS:2011:2294: 

«Como recuerda la reciente STS 297/2010, de 23 de marzo, el Tribunal Constitucional viene advirtiendo que la desconexión de la antijuridicidad de las diligencias viciadas de ilicitud en origen con respecto a las pruebas derivadas ha de ser acogida de forma excepcional. De modo que la norma general será la transmisión de la ilicitud de las intervenciones telefónicas a las pruebas derivadas de las mismas, y sólo excepcionalmente se desvincularán jurídicamente unas pruebas de otras y se afirmará la legitimidad de las segundas. Cuando la confesión se eleva a la categoría de prueba independiente de las pruebas ilícitas de las que proviene, y en esa condición se constituye en la única prueba de cargo, es indispensable que esa declaración judicial autoinculpatoria sea absolutamente libre y voluntaria, sin que exista ningún factor que permita racionalmente sugerir fundadamente que la confesión ha sido consecuencia de elementos perturbadores de la libérrima decisión del confesante. Además, la confesión debe ser informada de manera que el declarante tenga previo conocimiento de la razonable probabilidad de que se declaren ilícitas las pruebas a las que está conectada y que, en tal caso, el único elemento probatorio de cargo sería la propia confesión para fundamentar la declaración de culpabilidad y la condena correspondiente».

CUESTIÓN

¿Qué requisitos debe cumplir la confesión para que pueda considerarse una prueba sin conexión de antijuridicidad?

Siguiendo lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 427/2021, de 20 de mayo, ECLI:ES:TS:2021:2086 debe reunir los siguientes requisitos:

• Información previa de los derechos constitucionales del inculpado, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar.
• Que se preste con asistencia de letrado.
• Declaración plenamente voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar su espontaneidad.
• Que se preste en el plenario, o acto de juicio oral, por ser el momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión.
• Con conocimiento de que se ha planteado por la defensa la posible anulación de la prueba de la que pudiera proceder el conocimiento inicial determinante de la imputación.

d) Obtención de pruebas por particulares. Debe tenerse en cuenta que esta no constituye una regla de validez general, sino que serán las propias circunstancias las que determinen la validez de la prueba obtenida por particulares con vulneración de derechos fundamentales. Con relación a esta posibilidad se ha pronunciado le Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, siendo recientemente señalado en la sentencia n.º 597/2022, de 15 de junio, ECLI:ES:TS:2022:2348 los siguiente:

«La Sala entiende que la prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito. No persigue sobreproteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior. 

Este razonamiento no busca formular una regla con pretensión de validez general. Tampoco aspira a proclamar un principio dirigido a la incondicional aceptación de las fuentes de prueba ofrecidas por un particular y que luego son utilizadas en un proceso penal. La regla prohibitiva no excluye entre sus destinatarios, siempre y en todo caso, al particular que despliega una actividad recopiladora de fuentes de prueba que van a ser utilizadas con posterioridad en un proceso penal. También el ciudadano que busca acopiar datos probatorios para su incorporación a una causa penal tiene que percibir el mensaje de que no podrá valerse de aquello que ha obtenido mediante la consciente y deliberada infracción de derechos fundamentales de un tercero. Lo que allí se apunta sólo adquiere sentido si se interpreta como una llamada a la necesidad de ponderar las circunstancias de cada caso concreto. La vulneración de la intimidad de las personas -si éste es el derecho afectado por el particular- no puede provocar como obligada reacción, en todo caso, la declaración de ilicitud. Entre el núcleo duro de la intimidad y otros contenidos del círculo de exclusión que cada persona dibuja frente a los poderes públicos y frente a los demás ciudadanos, existen diferencias que no pueden ser orilladas en el momento de la decisión acerca de la validez probatoria. 

Lo determinante es que nunca, de forma directa o indirecta, haya actuado como una pieza camuflada del Estado al servicio de la investigación penal. La prohibición de valorar esos documentos en un proceso penal se apoyaría en las mismas razones que ya hemos señalado para la prueba ilícita obtenida por agentes de policía. Y es que, en este caso, los funcionarios del Estado que investigan el delito han de estar convencidos de que tampoco su trabajo podrá ser valorado si las pruebas obtenidas lo han sido mediante el subterfugio de la utilización de un activo particular que, sabiéndolo o no, actúa a su servicio."».

JURISPRUDENCIA

Caso Falcini.

STS n.º 116/2017, de 23 de febrero, ECLI:ES:TS:2017:471

«Conforme a lo ya razonado, la valoración del criterio proclamado por la Audiencia Provincial de Madrid que, con apoyos argumentales entrecruzados y complementarios entre sí ha admitido la validez probatoria de la Lista Belarmino , exige ponderar las circunstancias que llevaron a Belarmino al apoderamiento de los datos personales custodiados en la entidad bancaria para la que prestaba sus servicios como informático.

Según puede leerse en el antecedente 3º del auto núm. 19/2003, dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Nacional , en el procedimiento de extradición núm. 26/2012, '... la investigación suiza se inicia luego de una alerta del 20 de marzo de 2008 de la Asociación Suiza de Banqueros que informaba de que los llamados Vicenta y Juan Pablo , de la sociedad Palorva, se presentaron, el 4 de febrero de 2008, en el Banco Audi (Suisse) S.A, en Beirut con el fin de negociar la venta de una base de datos de clientes de diferentes bancos suizos: según la información, la base de datos habría sido creada pirateando (interceptación electrónica) faxes que se referían, sobre todo, órdenes relativas a instrucciones de suscripción de fondos, en las cuales aparecen los principales datos de los suscriptores (...). El 22 de diciembre de 2008, Vicenta y el llamadeo Juan Pablo -cuyo verdadero nombre es Belarmino -, ambos empleados en el departamento IT del HSBC Private Bank (Suisse) S.A en Ginebra, fueron detenidos en interrogados'.

Conviene resaltar que, conforme expresan las autoridades suizas en la demanda de extradición, la disponibilidad de esos datos estaba tendencialmente orientada a la obtención de un rendimiento económico. De hecho, fue así ofrecida a otro grupo bancario suizo en un proceso de negociación en el que el principal oferente se presentó con un nombre supuesto. En el apartado c) de la fundamentación jurídica de esa misma demanda extradicional se apunta que la información acopiada mediante técnicas de data miningtenía por objetivo '... convertir en dinero estas informaciones ofreciéndoselas a bancos o servicios estatales interesados'.

No existe, pues, dato indiciario alguno que explique la obtención de esos ficheros como el resultado de una colaboración - ad hoco sobrevenida- de Belarmino con servicios policiales, españoles o extranjeros. Tampoco hay dato alguno que fundamente la hipótesis de que, una vez ofrecida esa información, los servicios fiscales españoles se hicieran con ella en virtud de un pacto con el infractor. No hay constancia, ni en el hecho probado de la sentencia recurrida -que omite cualquier alusión al respecto- ni en la demanda de extradición cursada por las autoridades suizas cuando Belarmino fue identificado en España.

En consecuencia, los ficheros bancarios que se correspondían con personas y entidades que disponían de fondos, activos y valores en la entidad suiza HSBC, fueron correctamente incluidos en el material probatorio valorable por el Tribunal de instancia. No estaban afectados por la regla de exclusión. Se trataba de información contenida en unos archivos de los que se apoderó ilícitamente un particular que, cuando ejecutó la acción, no lo hizo como agente al servicio de los poderes públicos españoles interesados en el castigo de los evasores fiscales. Tampoco se trataba de ficheros informáticos cuya entrega hubiera sido negociada entre el transgresor y los agentes españoles. La finalidad disuasoria que está en el origen de la exclusión de la prueba ilícita no alcanzaba a Belarmino , que sólo veía en esa información una lucrativa fuente de negociación. En definitiva, no se trataba de pruebas obtenidas con el objetivo, directo o indirecto, de hacerlas valer en un proceso. La incorporación a la causa penal abierta en el Juzgado de instrucción núm. 4 de Alcobendas de esos archivos comprometedores para los afectados, no guarda conexión alguna -ni directa ni remota- con la vulneración de los datos personales que protegían a los evasores fiscales».