Régimen general de la guarda y del acogimiento de menores

El art. 172 de Código Civil estipula que en caso de que un menor se encuentre en situación de desamparo, -cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material-, la Entidad Pública de la Comunidad Autónoma correspondiente, por ministerio de la ley, tiene la tutela del menor y ha de adoptar las medidas necesarias para su guarda. La asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. La Entidad Pública y el Ministerio Fiscal podrán promover, si procediere, la privación de la patria potestad y la remoción de la tutela.

En el plazo de dos años, los progenitores o tutores que continúen ostentando la patria potestad o la tutela pero la tengan suspendida, podrán solicitar a la Entidad Pública que cese la suspensión y revocar la declaración de situación de desamparo del menor, si se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad o la tutela. Pasado dicho plazo decaerá el derecho de los progenitores o tutores a solicitar u oponerse a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor, y únicamente el Ministerio Fiscal estará legitimado para oponerse a la resolución de la Entidad Pública.

Durante ese plazo de dos años, la Administración podrá adoptar cualquier medida de protección, incluida la propuesta de adopción, cuando exista un pronóstico fundado de imposibilidad definitiva de retorno a la familia de origen. Podrá revocar la declaración de situación de desamparo y decidir el retorno del menor con su familia, siempre que se entienda que es lo más adecuado para su interés. 

La Entidad Pública cesará en la tutela que ostente sobre los menores declarados en situación de desamparo cuando constate la desaparición de las causas que motivaron su asunción, por alguno de los supuestos previstos en el art. 276 de Código Civil y en el apartado 1 del art. 277 de Código Civil , y cuando compruebe fehacientemente alguna de las circunstancias del apartado 5 del art. 172 de Código Civil . 

A título de ejemplo, en la SIB-469252 se desestima el recurso de casación presentado por Consejería de Bienestar Social contra una sentencia estimatoria de la Audiencia Provincial de Oviedo, sobre impugnación de declaración de desamparo de un menor. La Audiencia dispone la restitución del padre en la guarda y custodia sobre el hijo menor, ejerciendo los derechos de patria potestad. Se acuerda que por parte de los Servicios Sociales del Principado de Asturias se proceda a un seguimiento de la evolución del menor, de manera que tan pronto se detecte una situación de desamparo se proceda conforme señala el art. 172 de Código Civil . La Sala aclara que se considera incluido en el interés del menor su reinserción en su propia familia, cuando ello no sea contrario a su propio interés, y entiende que se ha protegido el interés del menor con la decisión tomada por la Audiencia Provincial de Oviedo.

Según el art. 172bis de Código Civil , cuando los progenitores o tutores no puedan cuidar a un menor, por circunstancias graves y transitorias debidamente acreditadas, pueden solicitar de la Entidad Pública que ésta asuma su guarda durante un plazo no superior a dos años, que puede ser prorrogado. La entrega voluntaria de la guarda se hace por escrito dejando constancia de que los progenitores o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del menor. La resolución administrativa sobre las asunción de la guarda por la Entidad Pública, así como sobre cualquier variación posterior de su forma de ejercicio, ha de ser fundamentada y comunicada a los progenitores o tutores y al Ministerio Fiscal. Asimismo, la Entidad Pública asumirá la guarda cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda, adoptando la medida de protección correspondiente.

A tenor del art. 172ter de Código Civil , la guarda se puede realizar mediante el acogimiento familiar y, no siendo éste posible o conveniente para el interés del menor, puede ser mediante el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se realiza por la persona o personas que determine la Entidad Pública. El acogimiento residencial se ejerce por el Director o responsable del centro donde esté acogido el menor, conforme a los términos establecidos en la legislación de protección de menores.

Se busca siempre el interés del menor y se priorizará, cuando no sea contrario a ese interés, su reintegración en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona para que permanezcan unidos. La situación del menor en relación con su familia de origen, tanto en lo que se refiere a su guarda como al régimen de visitas y otras formas de comunicación, será revisada, al menos cada seis meses.

En los casos de declaración de situación de desamparo o de asunción de la guarda por resolución administrativa o judicial, puede establecerse por la Administración la cantidad que deben abonar los progenitores o tutores para contribuir, en concepto de alimentos y en función de sus posibilidades, a los gastos derivados del cuidado y atención del menor, así como los derivados de la responsabilidad civil que pudiera imputarse a los menores por actos realizados por los mismos.

Según el art. 173 de Código Civil , el acogimiento familiar produce la plena participación del menor en la vida de familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral en un entorno afectivo. En el caso de menor con discapacidad, deberá continuar con los apoyos especializados que viniera recibiendo o adoptar otros más adecuados a sus necesidades. El acogimiento requerirá el consentimiento de los acogedores y del menor acogido si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años.

Si surgieren problemas graves de convivencia entre el menor y la persona o personas a quien hubiere sido confiado la guarda en acogimiento familiar, aquél, el acogedor, el Ministerio Fiscal, los progenitores o tutor que no estuvieran privados de la patria potestad o de la tutela o cualquier persona interesada podrán solicitar a la Entidad Pública la remoción de la guarda. Cesará el acogimiento del menor por:

• resolución judicial.
• resolución de la Entidad Pública, de oficio o a propuesta del Ministerio Fiscal, de los progenitores, tutores, acogedores o del propio menor si tuviera suficiente madurez, cuando se considere necesario para salvaguardar el interés del mismo, oídos los acogedores, el menor, sus progenitores o tutor.
• muerte o declaración de fallecimiento del acogedor o acogedores del menor.
• mayoría de edad del menor.

Las modalidades de acogimiento familiar se recogen en el art. 173bis de Código Civil :

• El acogimiento familiar podrá tener lugar en la propia familia extensa del menor o en familia ajena, pudiendo en este último caso ser especializado.
• El acogimiento familiar podrá adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su duración y objetivos:
  • Acogimiento familiar de urgencia, principalmente para menores de seis años, que tendrá una duración no superior a seis meses, en tanto se decide la medida de protección familiar que corresponda.
  • Acogimiento familiar temporal, que tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reintegración de éste en su propia familia, o bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable como el acogimiento familiar permanente o la adopción. Este acogimiento tendrá una duración máxima de dos años, salvo que el interés superior del menor aconseje la prórroga de la medida por la previsible e inmediata reintegración familiar, o la adopción de otra medida de protección definitiva.
  • Acogimiento familiar permanente, que se constituirá bien al finalizar el plazo de dos años de acogimiento temporal por no ser posible la reintegración familiar, o bien directamente en casos de menores con necesidades especiales o cuando las circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen. La Entidad Pública podrá solicitar del Juez que atribuya a los acogedores permanentes aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades, atendiendo, en todo caso, al interés superior del menor.

El art. 174 de Ccivil dispone que la superior vigilancia de la tutela, acogimiento o guarda de los menores incumbe al Ministerio Fiscal, para lo cual, la Entidad Pública le dará noticia inmediata de los nuevos ingresos de menores y le remitirá copia de las resoluciones administrativas de formalización de la constitución, variación y cesación de las tutelas, guardas y acogimientos. Igualmente le dará cuenta de cualquier novedad de interés en las circunstancias del menor.

La vigilancia del Ministerio Fiscal no exime a la Entidad Pública de su responsabilidad para con el menor y de su obligación de poner en conocimiento del Ministerio Fiscal las anomalías que observe. Para ello, el Ministerio Fiscal puede recabar la elaboración de informes por parte de los servicios correspondientes de las Administraciones Públicas competentes. A estos efectos, los servicios correspondientes de las Administraciones Públicas competentes atenderán las solicitudes de información remitidas por el Ministerio Fiscal en el curso de las investigaciones tendentes a determinar la situación de riesgo o desamparo en la que pudiera encontrarse un menor.