Recargo de prestaciones en caso de AT y EP

Características del recargo de prestaciones por accidente de trabajo o enfermedad profesional

El art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social establece que:

«1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción».

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha declarado en la sentencia STS, rec. 2812/2006, de 18 de octubre de 2007, ECLI:ES:TS:2007:8816: «que la incoación de diligencias penales no debe dar lugar a la suspensión de un procedimiento administrativo de imposición del recargo de las prestaciones de accidentes de trabajo por falta de medidas de seguridad en la producción del accidente. El fundamento de estas decisiones estriba por una parte en la naturaleza especial de dichas indemnizaciones a cargo de las empresas infractoras, y en la interpretación de los preceptos legales (art. 123 LGSS y art. 86.1 de la Ley de Procedimiento Laboral —LPL—) y reglamentarios (RD 1300/1995 y OM 18-1-1996) en la materia. La conclusión de las sentencias citadas es que "este recargo no afecta al principio non bis in idem", por lo que se desestimó el recurso del INSS, que reclamaba la suspensión de la tramitación de un procedimiento de imposición de recargo de prestaciones hasta tanto recayera resolución que pudiera fin al proceso penal en curso por causa del mismo accidente». En este mismo sentido, también es relevante la sentencia STS, rec. 3552/2004, de 25 de octubre de 2005, ECLI:ES:TS:2005:6457.

La STS, rec. 1535/2011, de 14 de febrero de 2012, ECLI:ES:TS:2012:1554, afirma:

«(...) el referido recargo tiene, entre otras, las siguientes características:

a) Un carácter sancionador y por esa razón el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente.

b) El recargo "es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación solo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo".

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador.

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio.

e) En la vía jurisdiccional cabe modular la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, pudiendo la Sala de suplicación moderar ese porcentaje cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la "gravedad de la falta", con independencia del daño causado al trabajador».

Procedimiento administrativo de fijación del recargo de prestaciones por accidente de trabajo o enfermedad profesional

La figura jurídica por la que se insta una mejora de las prestaciones de Seguridad Social, mediante el recargo de estas, con un porcentaje abonado exclusivamente por el empresario empleador que haya infringido una norma de seguridad determinante en la existencia de un accidente, no se incardina en un procedimiento administrativo concreto.

La competencia para fijar la declaración de responsabilidad empresarial por falta de adopción de medidas de seguridad corresponde al INSS, en virtud de la LGSS en relación con el art. 1. e) del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social.

Sin embargo, como hemos adelantado, «no se establece procedimiento específico para llevar a cabo tal declaración de responsabilidad, distinto del que se regula en los artículos precedentes de la OM. Lo único que indica el citado art. 16 es que la resolución del INSS debe motivarse con expresión de las circunstancias concurrentes, la disposición infringida, la causa concreta de las enumeradas en el art. 123 LGSS y el porcentaje en que hayan de incrementarse las prestaciones económicas. Por tanto, para la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad el único procedimiento específicamente regulado en el RD 1300/1995 y en la OM de desarrollo, de 18 de enero de 1996» sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de LPAC en defecto de norma concreta aplicable. Así lo manifiesta la STS, rec. 1023/2012, de 17 de julio de 2013, ECLI:ES:TS:2013:5056.

Partiendo de lo anterior, el procedimiento a seguir para la imposición del recargo sería (arts. 3 a 16 de la Orden de 18 de enero de 1996):

• La tramitación del expediente puede iniciarse de oficio, a instancias de la ITSS, o a instancias del interesado o su representante legal.
• Se requerirá de la ITSS el informe-propuesta sobre los hechos y circunstancias existentes, disposición infringida y causa para el incremento de la prestación junto con el porcentaje del mismo.
• El INSS pondrá en conocimiento de los interesados la apertura del expediente.
• Se dará trámite de audiencia al presunto empresario infractor para que en un plazo de 10 días formule alegaciones y presente cualquier documentación exculpatoria.
• La resolución motivada del INSS (realizada en un plazo máximo de 135 días hábiles desde la iniciación del procedimiento de oficio o la solicitud de iniciación del mismo) supone la finalización del procedimiento. En caso de silencio administrativo la solicitud se entenderá desestimada y podrá iniciarse el procedimiento judicial oportuno.
• El empresario responsable (en ausencia de reclamación judicial) deberá ingresar el capital-coste del recargo. La TGSS lo comunicará al INSS y este procederá al abono al beneficiario. La ausencia en periodo voluntario supondrá el inicio de la vía ejecutiva.

La omisión del trámite de audiencia a las partes en el procedimiento administrativo seguido ante el INSS sobre recargo en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad ha sido reiteradamente resuelta existiendo doctrina unificada al respecto. Entre otras, la STS, rec. 1136/2009, de 28 de enero de 2010, ECLI:ES:TS:2010:915, entiende que la omisión no comporta la nulidad del expediente, sino, en todo caso su anulabilidad «cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados» (art. 48.2 de la LPACAP).

Siguiendo la doctrina, «"la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia", sino que "ha de ser real y efectiva" y, por ello, "para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello"». (STS, rec. 814/2007, de 28 de mayo de 2008, ECLI:ES:TS:2008:4498).

Requisitos para la existencia del recargo de prestaciones por accidente de trabajo o enfermedad profesional

La responsabilidad del pago del citado recargo recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. Igualmente, esta responsabilidad es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.

Tanto la jurisprudencia como el citado art. 164 de la LGSS establecen que la imposición del recargo hace necesaria la concurrencia de una serie de requisitos o circunstancias:

• La verdadera existencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional.
• Un incumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. Es decir, cuando el empresario ha cumplido su obligación de suministrar seguridad, la responsabilidad por recargo no llega a nacer. La generalidad del reiterado art. 164.1 de la LGSS permite entender que la conducta empresarial que faculta la imposición del recargo cuando exista una acción u omisión que suponga un incumplimiento de los dispositivos de precaución reglamentarios, de las medidas generales o particulares, de las elementales de salubridad, etc. Sobre esta exigencia, caben las siguientes matizaciones:
• A pesar de que algunos pronunciamientos de los tribunales sostienen que la imposición del recargo no puede fundamentarse en vulneración de un precepto que imponga obligaciones genéricas, condicionando la imposición del recargo al incumplimiento de medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias. La doctrina judicial mayoritaria estima que la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad, exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores. Fundamentando su posición, principalmente, en la deuda de seguridad que el empresario tiene contraída con sus trabajadores por el solo hecho de que estos presten servicios bajo su ámbito de organización, derecho básico recogido en los arts. 4.2 y 19 del ET.

• A la vista del tenor literal de la LGSS cabe extender los supuestos en los que procede reconocer el recargo a las omisiones de reconocimientos médicos u otras medidas preventivas, incluidas las de facilitar suficiente formación, medidas de adecuación personal a cada trabajo, etc., siempre que dichas omisiones hayan influido en los daños sufridos por el trabajador. Así, cuando el accidente acontece por falta de formación e instrucción del trabajador, especialmente frente a riesgos específicos distintos de su ocupación habitual, la doctrina judicial ha venido considerando que procede la imposición del recargo.
• Ha de existir una relación causal entre el comportamiento del empresario y el resultado lesivo sufrido por el trabajador. Hemos de recordar nuevamente aquí la necesidad de existencia de una relación causal entre el comportamiento del empresario y el resultado lesivo sufrido por el trabajador, siguiendo el art. 164 de la LGSS. Esto implica la imposibilidad de aplicar el recargo por meras probabilidades o sospechas; los hechos probados han de constituir indicios razonables suficientes para estimar que este cúmulo de irregularidades fue el desencadenante de la explosión litigiosa, siendo presumible, como muy probable, que fue la situación de riesgo creada por la empresa la que contribuyó de modo decisivo a la explosión causante del accidente de trabajo.
• Han de reunirse los requisitos propios de la prestación económica que en cada caso corresponda. No obstante, la ausencia de período de carencia para acceder a las prestaciones derivadas de contingencias profesionales y el principio de automaticidad que para ellas existe, acaba convirtiendo en decisivo la determinación de si las lesiones traen su origen, precisamente, en un accidente de trabajo o en una enfermedad profesional.

Sujeto responsable del pago del recargo de prestaciones por accidente de trabajo o enfermedad profesional

El art. 164.2 de la LGSS atribuye la responsabilidad del pago directamente al empresario infractor, señalando la prohibición de su aseguramiento y la nulidad de cualquier pacto o contrato que se realice para cubrir, compensar o transmitir esta responsabilidad. Respecto a la exoneración de la responsabilidad cuando no hubiese una conducta culposa del empresario, la STS n.º 149/2019, de 28 de febrero, ECLI:ES:TS:2019:983, establece:

«(...) consta que los trabajadores estaban formados y habilitados para el trabajo a realizar y que el accidente no se debió a la falta de unos equipos de trabajo adecuados, sino a la negligencia del jefe de servicio.

(...) no existe una norma de seguridad concreta o previsible cuya infracción sea imputable a la empresa. Si no se ha producido la infracción de una norma de seguridad no cabe imponer un recargo de prestaciones que, precisamente, sanciona las infracciones de normas concretas, aunque sea por falta de previsión, esto es las que se debieron prever con arreglo a las circunstancias en las que se ejecutaba el trabajo.

Es cierto que los artículos 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos obligan al empresario a preparar un plan de prevención y a prever las imprudencias no temerarias de sus trabajadores (art. 15-4), pero lo que resulta difícil de prever y vigilar es el incumplimiento por el encargado de la principal misión que tiene.

Sobre la existencia de una lesión y del necesario nexo causal entre la supuesta infracción y la lesión poco se puede argumentar, pues la lesión es consecuencia del accidente sufrido por el trabajador demandante y, por ello, la cuestión queda reducida a determinar si es necesario que concurra la culpa del empresario infractor y si de su responsabilidad culposa lo libera el hecho culposo de un tercero, aunque no sea ajeno a la empresa.

(...) la llamada "culpa in vigilando" podrá justificar la reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios causados y así como la condena al pago de la misma. Pero una cosa es la responsabilidad civil por el acto de un empleado y otra diferente la responsabilidad penal y la administrativa por la comisión de infracciones penales o administrativas, cuya sanción requiere la culpa del infractor, cual sucede con el recargo de prestaciones que tiene naturaleza sancionadora, lo que obliga a interpretar esa responsabilidad de forma estricta (STC 81/1995), esto es exigiendo la culpa de la empresa de forma más rigurosa que cuando responde civilmente por actos de sus empleados».

Recargo de prestaciones en caso de sucesión de empresas

El Supremo en la STS, rec. 2057/2014, de 23 de marzo de 2015, ECLI:ES:TS:2015:1924, ha cambiado su doctrina respecto a quién es el responsable del recargo de prestaciones por incumplimiento de las medidas de seguridad en el trabajo, en el caso de sucesión de empresas. El cambio de criterio se ha debido a la aplicación de la jurisprudencia comunitaria sobre el tema que establece que la responsabilidad del recargo de prestaciones también se trasmite en el caso de sucesión de empresas, por lo que el obligado será la empresa sucesora.

Lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial no radica en analizar si el trabajador o un tercero han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna norma de seguridad y si, de haberse cumplido esta, hubiera minorado o evitado aquel.

Recargo por falta de medidas de seguridad en caso de pluralidad de empresarios

1. Recargo por falta de medidas de seguridad en contratas y subcontratas

Conforme al art. 168.2 de la LGSS, «En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión». Hasta la aparición de la mencionada STS, rec. 2057/2014, de 23 de marzo de 2015, ECLI:ES:TS:2015:1924, el Supremo negaba que se produjera la transmisión de responsabilidad en el caso de sucesiones de empresa, por lo que la obligación del pago del recargo de las prestaciones recaía en la empresa incumplidora. Sin embargo, en el citado fallo, en aplicación de jurisprudencia comunitaria, el Alto Tribunal cambia su doctrina interpretando que la expresión «causadas» existente en el art. 127.2 de la LGSS/1994 (actualmente art. 168.2 de la LGSS) engloba tanto los recargos de prestaciones ya reconocidos antes de dicha sucesión, como también los que se encuentren en fase de reconocimiento a la fecha del cambio empresarial.

2. Recargo por falta de medidas de seguridad en caso de ETT

Aplicando el art. 16.2 de la LETT, en el caso de recargo por accidente profesional sufrido por trabajador puesto a disposición, ha de entenderse que la empresa usuaria, como responsable de las condiciones directas de ejecución de la actividad laboral, es la única responsable.

Recargo ante culpa de terceros en el siniestro

Como se deriva del art. 5.º de la Directiva 89/391, de 12 de junio de 1989 del Consejo, solo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad. Sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos, tal y como determina el art. 15.4 de la LPRL.

Partiendo del art. 1105 del CC, donde queda patente que «fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables», la jurisprudencia ha venido flexibilizando la exigencia de culpa al reducir la importancia de un actuar culposo del sujeto en el nacimiento de la responsabilidad, bien mediante la aplicación de la teoría de riesgo, bien por el procedimiento de exigir la máxima diligencia y cuidado para evitar los daños, bien invirtiendo las normas que regulan la carga de la prueba. En este sentido, la responsabilidad gravita sobre el empresario, quien deberá probar que obró con la diligencia debida, que adoptó todas las medidas de seguridad reglamentarias y las demás previsibles en atención a las circunstancias y que el hecho causante del daño no le era imputable. 

El art. 96.2 de la LJS establece: «En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que este inspira». La doctrina sobre la inexistencia de responsabilidad objetiva y la exigencia de un principio de culpa que determine la responsabilidad del empleador, así como que sea él quien venga obligado a probar que obró con la diligencia debida, se reflejan en la mencionada STS n.º 149/2019, de 28 de febrero, ECLI:ES:TS:2019:983, donde el Alto Tribunal exonera del recargo de prestaciones al empresario, dado que el accidente se debió a un hecho imprevisible, como es la imprudencia temeraria de un encargado.

Culpa in vigilando y responsabilidad vicaria en el recargo de prestaciones

A la hora de imponerse un recargo de prestaciones se exigen la culpa de la empresa de forma más rigurosa que cuando se asigna una responsabilidad civil por actos de sus empleados. En este caso, en lo que al recargo de prestaciones se refiere, hemos de distinguir entre una responsabilidad civil o penal del empresario, por el acto de un empleado, frente a una posible responsabilidad administrativa, cual sucede con el recargo de prestaciones con naturaleza sancionadora, lo que obliga a interpretar esa responsabilidad de forma estricta. La diligencia exigible al empresario supone que no basta con facilitar los medios de protección y prohibir su no uso, así como las prácticas peligrosas, sino que es preciso cuidar de que se observen las instrucciones dadas, y se usen los medios de protección facilitados, lo que supone que sea preciso vigilar la actuación de los empleados y prever las imprudencias profesionales. Es decir, es obligación del empresario probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención fuesen necesarias, así como que el siniestro se debió a un caso fortuito o fuerza mayor. 

La responsabilidad civil por los actos de los empleados, con origen en el artículo 1903 del CC, supone la obligación de reparar los daños causados culposamente por los auxiliares (empleados) del empresario en la realización de su actividad. La denominada «responsabilidad vicaria», supone el establecimiento de esa responsabilidad sin que intervenga la culpa del empleador, quien responde civilmente por los actos de su auxiliar que no respeten «el estándar de conducta exigible», que no actúe con la diligencia exigible y cause un daño. En estos casos de «responsabilidad vicaria» por el acto del empleado, pero sin culpa del empresario a quien se le hace responsable del acto de otro, por no haber controlado debidamente su actividad, la misma se impone sin culpa, lo que implicaría la ausencia de recargo de prestaciones. En apoyo de esta solución pueden citarse el Convenio 155 de la OIT que nos dicen que deben tomarse medidas «razonables y factibles» y la citada STS n.º 149/2019, de 28 de febrero, ECLI:ES:TS:2019:983, donde al no existir infracción imputable a la empresa, y no mediando culpa de la empresa en la actuación negligente de un supervisor del trabajador accidentado que supuso el siniestro, no procede recargo de prestaciones.

Actitud in vigilando del empresario

Respecto a los concretos mecanismos de seguridad, la doctrina jurisprudencial exige al empresario una actitud in vigilando. Para los jueces de lo social no resulta suficiente con poner a disposición de los trabajadores los distintos medios o instrumentos que puedan prevenir o evitar el riesgo, dejando a su arbitrio la utilización de los mismos, sino que el empresario debe dar órdenes o instrucciones concretas para su utilización, verificando y controlando que los operarios hacen uso de los medios de protección puestos a su alcance. Aunque la mayoría de las resoluciones señalan que la vigilancia empresarial ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, no se puede perseguir que el empresario tenga una presencia permanente en las tareas que los trabajadores realizan.

Imprudencia temeraria por parte de la persona trabajadora y su incidencia sobre el recargo de prestaciones

 En relación con el recargo de prestaciones, dos son los preceptos a analizar para dilucidar si la actuación temeraria o profesional por parte de la persona trabajadora supone la eliminación o cuantificación a la baja la cuantía del recargo:

Art. 15.4 de la LPRL

«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales solo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras».

Art. 156.5 de la LGSS

«No impedirán la calificación de un accidente como de trabajo:

a) La imprudencia profesional que sea consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se derive de la confianza que este inspira.

b) La concurrencia de culpabilidad civil o criminal del empresario, de un compañero de trabajo del accidentado o de un tercero, salvo que no guarde relación alguna con el trabajo».

Nuestro legislador ha querido que el deber de protección que tiene la empresa sobre la salud y seguridad de los trabajadores llegue hasta el punto de prever las actuaciones negligentes de los mismos, las conductas constitutivas de imprudencia no temeraria que pueden cometer en la confianza y distracción que el desarrollo habitual y continuo de toda actividad laboral puede alcanzarse, «pues no es por desgracia infrecuente el comportamiento de muchos trabajadores de asumir riesgos que ponen en peligro su integridad física, ya sea por simple distracción o por excesiva confianza en la seguridad y habilidad con las que realizan su labor, guiados en muchas ocasiones por el afán de agilizar en beneficio de la empresa el proceso productivo y no ralentizar la ejecución de las tareas que le son encomendadas incluso aunque esto suponga un evidente peligro para su persona, siendo precisamente este el motivo por el que es exigible al empresario la adopción de todas las medidas de seguridad necesarias para hacer imposible este tipo de prácticas y prevenir así los accidentes que pudiere provocar la distracción, exceso de confianza o incluso negligencia del trabajador, estableciendo los mecanismos de vigilancia y control con los que detectar la posible realización por su parte de conductas imprudentes y los protocolos de seguridad adecuados para evitar o minimizar ese riesgo, dotando a la maquinaria de todas las medidas de protección necesarias para evitar o minimizar al máximo la posibilidad de que un error o distracción del trabajador pueda acabar poniendo en peligro su integridad física». (STSJ de Cataluña n.º 778/2015, de 5 de febrero, ECLI:ES:TSJCAT:2015:2617).

No obstante, cada vez es más habitual que nuestros tribunales consideren la concurrencia de culpa profesional o no temeraria del trabajador accidentado para moderar el porcentaje de recargo, lo cual es lógico teniendo en cuenta su imposición en base a la «gravedad de la falta» y la consideración de tres elementos para la misma (entre otras, destaca la STSJ de Galicia, rec. 1451/2017, de 26 de septiembre de 2017, ECLI:ES:TSJGAL:2017:6438):

• Mayor o menor posibilidad de accidente.
• Mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador.
• Mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

Aspectos relevantes del recargo de prestaciones en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesionales

Como otros aspectos relevantes sobre el recargo de prestaciones, hay que destacar: la cuantía del recargo de prestaciones, la compatibilidad del recargo de prestaciones por infracción de medidas seguridad con la indemnización por daños y perjuicios y la prescripción del derecho a solicitar recargo de prestaciones.

Cuantía del recargo de prestaciones

Según el art. 164 de la LGSS, «Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador».

La LGSS no contiene criterios de graduación precisos para la determinación de la cuantía porcentual del recargo, lo que supone dejar un amplio margen de apreciación al órgano resolutor para la concreción de este (INSS, en vía administrativa, o juzgados de lo social, en caso de existir demanda judicial). No obstante, el TS ha reiterado que el propio artículo 164.1 de la LGSS orienta en la solución de cómo determinar el porcentaje del recargo de prestaciones por accidente de trabajo o enfermedad profesional (STSJ de Asturias n.º 693/2022, de 29 de marzo, ECLI:ES:TSJAS:2022:968):

«Se trata de decidir entre un 30 y un 50 por 100 en función de la gravedad de la falta, contemplada no desde la calificación de la conducta infractora en la esfera administrativa, pues "la gravedad de la falta" no es expresión que se pueda utilizar como sinónimo de calificación de acuerdo a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo, sino una directriz general, dentro de la que el Juez puede actuar empleando los parámetros que le ofrece aquel precepto, pues el recargo no responde a la realidad de la comisión de una infracción tipificada y configurada legalmente de una manera estricta, exige un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad, hasta el punto de que la misma realidad del daño puede ser la evidencia del fracaso de la acción preventiva. La determinación del porcentaje se aborda desde la valoración conjunta de las circunstancias concurrentes en la producción del accidente, tal que la peligrosidad de la actividad, la actitud general de la empresa en materia de prevención y seguridad, la conducta del trabajador, las instrucciones impartidas, etc. (SSTS de 20-3-1983/ 19-1-1996/ 12-7-2007, 4-3-2014 rcud. 788/2013, 26-4-2016 rcud. 149/2015, 14-9-2016 rec. 846/2015, 14-3-2017 rcud. 1083/2015, 12-12-2019 rcud. 2735/2017)».

Compatibilidad del recargo de prestaciones por infracción de medidas seguridad con la indemnización por daños y perjuicios

A la hora de fijar la indemnización por daños y perjuicios no puede tomarse en consideración las cantidades satisfechas al trabajador por recargo ante faltas de medidas seguridad por el empresario. Es decir, la fijación previa del recargo no debe incidir en el quantum de la responsabilidad civil por daños.

La esencial regla de independencia y compatibilidad citada en el art. 164 de la LGSS, cabe entenderla reflejada y refrendada en el art. 42.3 de la LPRL, cuando dispone que «las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema». Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles:

• Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador.
• Las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados.
• Las indemnizaciones de recargo de prestaciones económicas.

También otras normas de carácter reglamentario, como el art. 27 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, interpretan y reiteran que el recargo de prestaciones «es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción».

Prescripción del derecho a solicitar recargo de prestaciones

El plazo de prescripción para reclamar el recargo de prestaciones es de 5 años y se inicia cuando la última prestación ha sido reconocida. No obstante, los efectos económicos de esta prestación solo se pueden retrotraer 3 meses desde la correspondiente solicitud o reclamación.

En relación a la determinación de la fecha de efectos del recargo por falta de medidas de seguridad, destacar que los efectos económicos no quedan vinculados a los de las prestaciones causadas por la contingencia profesional, sino a la retroactividad establecida en el art. 53.1 de la LGSS, donde se establece:

«El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud.

Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 55».

La STS n.º 508/2018, de 11 de mayo, ECLI:ES:TS:2018:2170, establece que «para determinar los efectos de ese recargo en la prestación de viudedad, habrá de tenerse en cuenta la primera de las actuaciones inspectoras a las que nos hemos referido, llevada a cabo el 30/09/2010 y dándole valor equivalente a la solicitud de la interesada —su esposo ya había fallecido con anterioridad al 27/01/2010— retrotraer los efectos del recargo del 50 % en la prestación de viudedad a los tres meses anteriores a esa fecha». Este caso presenta especial interés dado que trata una situación en la que no existe petición o solicitud alguna de la viuda del trabajador fallecido, sino que se toma como fecha de referencia para la determinación de los efectos económicos del recargo, la primera actuación de la Inspección de Trabajo donde, en su acta, propuso la aplicación a la empresa del recargo en todas las prestaciones de Seguridad Social que se abonaran como consecuencia de la enfermedad profesional.