Procedimientos de diálogo competitivo y asociación para la innovación en el sector público

El procedimiento de diálogo competitivo en el sector público

El procedimiento de diálogo competitivo procederá en los casos previstos para el procedimiento de licitación con negociación ya enumerados en el artículo 167 de la LCSP. El mismo deberá ir precedido de la publicación de un anuncio de licitación. 

¿Qué caracteriza a este procedimiento? El diálogo competitivo se caracteriza por el hecho de que la mesa especial de diálogo competitivo dirige un diálogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de estos, con la finalidad de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta.

Cualquier empresa interesada podrá presentar una solicitud de participación en respuesta a un anuncio de licitación, proporcionando la información y documentación para la selección cualitativa que haya solicitado el órgano de contratación.

En los contratos que se adjudiquen siguiendo este procedimiento, el órgano de contratación podrá acordar en el documento descriptivo la aplicación de lo previsto para el proyecto en el contrato de obras, apartados 4 y 5 del artículo 234 de la LCSP. 

Primas o compensaciones

El artículo 173 de la LCSP contempla la posibilidad de establecer en el documento descriptivo, por el órgano de contratación, primas o compensaciones para todos o algunos de los participantes en el diálogo. La finalidad de aquellas es fomentar la participación de las empresas que puedan ofrecer las soluciones más apropiadas e innovadoras, debiendo su cantidad ser suficiente para cumplir dicha finalidad.

Si las primas o compensaciones no se reconocen a todos los participantes, se reconocerán a los que obtuvieron los primeros puestos en el orden de clasificación de las ofertas. 

En el supuesto de que se reconozcan las primas o compensaciones, deberá acreditarse la cobertura financiera necesaria para hacer frente a su pago en el expediente de contratación. Dicho pago se efectuará conforme a lo dispuesto en el artículo 198 de la LCSP para el pago del precio en materia de ejecución de los contratos, los plazos previstos se contarán a partir del día siguiente a aquel en que se produjo la formalización del contrato.

Tramitación del procedimiento de diálogo competitivo

a) Apertura del procedimiento

Los órganos de contratación en el anuncio de licitación darán a conocer sus necesidades y requisitos y los definirán en el anuncio o en el documento descriptivo, que no podrá modificarse posteriormente. Asimismo, en dichos documentos darán a conocer y definirán los criterios de adjudicación y fijarán un plazo de ejecución aproximado. 

A TENER EN CUENTA. Serán de aplicación en este procedimiento las normas del procedimiento restringido previstas en el artículo 160.2, párrafo primero; artículo 161, excepto el segundo párrafo de su apartado primero; y el artículo 162, apartados 1, 2 y 3, así como lo relativo a la selección de los solicitantes del apartado 4, todos ellos de la LCSP.

En el caso de que se decida limitar el número de empresas a las que se invitará a dialogar, el órgano de contratación deberá asegurarse de que el número mínimo de candidatos capacitados para ejecutar el objeto del contrato será de tres.

Las invitaciones para participar en el diálogo contendrán:

• Una referencia al anuncio de licitación publicado.
• La fecha y el lugar de inicio de la fase de consulta.
• La lengua o lenguas que vayan a utilizarse.
• Los documentos relativos a las condiciones de aptitud que se deban adjuntar.
• La ponderación relativa de los criterios de adjudicación del contrato o, en su caso, el orden decreciente de importancia de los mismos.
• Las indicaciones pertinentes para permitir el acceso por medios electrónicos al documento descriptivo y demás documentación complementaria.
• Si está permitido dar acceso por medios no electrónicos al documento descriptivo y demás documentación complementaria, lo indicará la invitación, así como también la forma en que la documentación será puesta a disposición de los candidatos. 
• Si la documentación obra en poder de una entidad u órgano distinto del que tramita el procedimiento, la invitación precisará la forma y la fecha límite en que puede solicitarse aquella, así como el importe y las modalidades de pago de la cantidad que haya de abonarse. Los servicios competentes remitirán la documentación sin demora a los interesados tras recibir la solicitud.

b) Diálogo con los candidatos

La finalidad del diálogo entre la mesa especial y los candidatos seleccionados será determinar y definir los medios adecuados para satisfacer sus necesidades. Podrán debatirse en él todos los aspectos del contrato.

Durante este trámite, la mesa dará un trato igual a todos los licitadores, no facilitándoles información de forma discriminatoria que pueda dar ventajas a unos con respecto al resto. 

Tampoco podrá, la mesa, revelar a los demás participantes las soluciones propuestas por uno de ellos ni otros datos confidenciales que le haya comunicado, sin su previo consentimiento.

Cabe la posibilidad de que el procedimiento se desarrolle en fases sucesivas con la finalidad de reducir progresivamente las soluciones a examinar en la fase de diálogo mediante la aplicación de los criterios de adjudicación que se hubieran indicado. El uso de esta posibilidad deberá indicarse en el anuncio de licitación o el documento descriptivo. El número de solicitudes a examinar en la fase final deberá ser lo suficientemente amplio como para garantizar la competencia efectiva, siempre que se hayan presentado suficientes soluciones o candidatos adecuados.

La mesa deberá informar, si así lo pide el licitador descartado en esta fase, del desarrollo del diálogo con los licitadores lo antes posible y en todo caso dentro de los 15 días siguientes a la recepción de la solicitud por escrito.

El diálogo continuará hasta que la mesa pueda determinar, tras la comparación, la solución o soluciones presentadas que puedan responder a sus necesidades. Hecha esta determinación, la mesa propondrá que se declare el fin del diálogo y las soluciones adoptar, invitando a la fase final a los participantes que presenten las mejores soluciones. 

Cerrado el diálogo por el órgano de contratación e informados de ello todos los participantes, la mesa invitará a aquellos cuyas soluciones hayan sido adoptadas a que presenten su oferta definitiva, basada en su solución o soluciones viables especificadas durante el diálogo, indicando la fecha límite, la dirección a la que deba enviarse y la lengua o lenguas en que puedan estar redactadas. 

c) Presentación y examen de las ofertas

Las ofertas deben incluir todos los elementos requeridos y necesarios para la realización del proyecto. 

Se establece la posibilidad de que la mesa solicite precisiones o aclaraciones, ajustes o información complementaria en relación con las ofertas presentadas, siempre que la solicitud no suponga una modificación de los elementos fundamentales de la oferta o de la licitación pública, concretamente de las necesidades y requisitos establecidos en el anuncio de licitación o en el documento descriptivo, cuando implique una variación que pueda falsear la competencia o tener un efecto discriminatorio.

Las ofertas que presenten los licitadores se evaluarán por la mesa según los criterios de adjudicación establecidos. Se seleccionará la que presente la mejor relación calidad precio conforme al artículo 145.3.b) de la LCSP. La mesa podrá negociar con el licitador que presente dicha oferta con la finalidad de confirmar compromisos financieros u otras condiciones de la oferta, para ello se ultimarán las condiciones del contrato, siempre que no suponga modificación de elementos sustanciales de la oferta o licitación pública y no conlleve riesgo de falseamiento de la competencia ni tenga un efecto discriminatorio.

Una vez elevada la propuesta, el órgano de contratación adjudicará el contrato.

Procedimiento de asociación para la innovación en el sector público

La LCSP de 2017 introdujo como novedad este procedimiento con la finalidad de favorecer a las empresas más innovadoras, señalando el preámbulo de la citada norma que «(...) se ha previsto expresamente para aquellos casos en que resulte necesario realizar actividades de investigación y desarrollo respecto de obras, servicios y productos innovadores, para su posterior adquisición por la Administración. Se trata, por tanto, de supuestos en que las soluciones disponibles en el mercado no satisfagan las necesidades del órgano de contratación».

El artículo 177 de la LCSP, en su apartado 1, define la asociación para la innovación como aquel procedimiento que «(...) tiene como finalidad el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la compra ulterior de los suministros, servicios u obras resultantes, siempre que correspondan a los niveles de rendimiento y a los costes máximos acordados entre los órganos de contratación y los participantes».

El órgano de contratación determinará en el pliego:

• La necesidad de un producto, servicio u obra innovadores que no puede satisfacerse adquiriendo los ya disponibles en el mercado.
• Los elementos de la descripción que constituyen requisitos mínimos a cumplir por los licitadores.
• Las disposiciones aplicables a los derechos de propiedad intelectual e industrial. 

La información que se facilite ha de ser lo suficientemente precisa para poder identificar, los empresarios, la naturaleza y el ámbito de la solución requerida y decidir si solicitan participar en el procedimiento.

La asociación para la innovación podrá crearse con uno o varios socios que efectúen por separado actividades de investigación y desarrollo.

A TENER EN CUENTA. La remisión a las normas establecidas reglamentariamente se ha considerado conforme con el orden constitucional siempre que se interprete que «(...) se efectúa a favor de la Administración competente en cada caso y que, aunque este precepto se refiera a una norma reglamentaria, esta previsión no determina el instrumento normativo (ley o reglamento) que pueden utilizar las comunidades autónomas para su desarrollo (...)». (Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 68/2021, de 18 de marzo, ECLI:ES:TC:2021:68).

En la tramitación del procedimiento de asociación para la innovación podrán distinguirse cuatro momentos diferenciados que se analizan a continuación:

1. La selección de candidatos.
2. La negociación con los licitadores.
3. La asociación con los socios.
4. La adquisición del producto resultante.

La selección de candidatos

En este procedimiento, cualquier empresario puede presentar una solicitud de participación a raíz de una convocatoria de licitación, facilitando la información relativa a los criterios objetivos de solvencia solicitados.

El plazo mínimo para la recepción de las solicitudes de participación será:

• Contratos sujetos a regulación armonizada: plazo de 30 días desde la fecha de envío del anuncio de licitación.
• Contratos no sujetos a regulación armonizada: el plazo no podrá ser inferior a 20 días desde la publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante.

En la selección de los candidatos, los órganos de contratación aplicarán criterios objetivos de solvencia relativos a la capacidad de los candidatos en los ámbitos de la investigación y del desarrollo y en la elaboración y aplicación de soluciones innovadoras. 

Los proyectos de investigación e innovación solo podrán presentarse por los empresarios a los que invite el órgano de contratación tras evaluar la información solicitada. Este órgano podrá limitar el número de candidatos aptos que hayan de ser invitados a participar en el procedimiento, siendo tres el número mínimo de empresarios a los que se invitará a negociar.

Finalizada la selección de los candidatos, el órgano de contratación les invitará a presentar sus proyectos de investigación e innovación para responder a las necesidades a cubrir. 

Los contratos se adjudicarán únicamente con arreglo al criterio de la mejor relación calidad-precio.

La negociación con los licitadores

Los órganos de contratación, con la finalidad de mejorar su contenido, negociarán con los candidatos seleccionados las ofertas iniciales y las ulteriores, excepto la oferta definitiva. No se negociarán los requisitos mínimos ni los criterios de adjudicación.

La negociación podrá desarrollarse en fases sucesivas, a fin de reducir el número de ofertas que haya que negociar, aplicando los criterios de adjudicación especificados en los pliegos y recogidos en el anuncio de licitación. El uso de esta facultad se indicará claramente en dicho anuncio y en los pliegos.

El órgano de contratación velará por que los licitadores reciban igual trato en la negociación, en este sentido, no facilitarán, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a unos licitadores respecto a otros. Además, informará por escrito a todos los licitadores cuyas ofertas no se hayan eliminado de todo cambio en las especificaciones técnicas u otros documentos de la contratación que no sea la que establece los requisitos mínimos, dando, en estos casos, a los licitadores tiempo suficiente para que puedan modificar y volver a presentar ofertas modificadas.

Los órganos de contratación no revelarán a los demás participantes los datos confidenciales que les hayan sido comunicados por un candidato o licitador participante en la negociación sin el acuerdo previo de este. Dicho acuerdo debe referirse a la comunicación intencionada de información específica, no podrá ser una renuncia general.

La asociación con los socios

En cuanto a la estructura de la asociación para la innovación, el artículo 180 de la LCSP establece:

• Se estructurará en fases sucesivas siguiendo la secuencia de etapas del proceso de investigación e innovación (fabricación de los productos, prestación de servicios, realización de obras).
• Fijará unos objetivos intermedios que han de alcanzar los socios.
• Proveerá el pago de la retribución en los plazos adecuados.
• El órgano de contratación, si prevé en el pliego esta posibilidad y las condiciones para usar de ella, podrá decidir, al final de cada fase y tomando por base los objetivos fijados:
  • La resolución de la asociación para la innovación.
  • En el caso de una asociación para la innovación con varios socios, la reducción del número de socios mediante la resolución de los contratos individuales.
• En ningún caso, las decisiones anteriores darán lugar a indemnización, sin perjuicio de la contraprestación que, en las condiciones fijadas en el pliego, corresponda por los trabajos realizados.
• Tratándose de asociaciones para la innovación con varios socios, el órgano de contratación no revelará a los otros socios las soluciones propuestas u otros datos confidenciales que comunique un socio sin el acuerdo de este, acuerdo que habrá de referirse a la comunicación intencionada de información específica, no ha de ser una renuncia general.

Añade el artículo 182 de la LCSP que:

«El órgano de contratación velará por que la estructura de la asociación y, en particular, la duración y el valor de las diferentes fases reflejen el grado de innovación de la solución propuesta y la secuencia de las actividades de investigación y de innovación necesarias para el desarrollo de una solución innovadora aún no disponible en el mercado. El valor estimado de los suministros, servicios u obras no será desproporcionado con respecto a la inversión necesaria para su desarrollo».

La adquisición del producto resultante

Una vez finalizadas las fases de investigación y desarrollo, el órgano de contratación analizará si los resultados alcanzan los niveles de rendimiento y costes acordados, resolviendo lo que proceda sobre la adquisición de las obras, servicios o suministros resultantes.

Las adquisiciones se llevarán a cabo conforme a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Se atenderá, en el caso de la asociación con varios empresarios, a los criterios objetivos que haya establecido el pliego para seleccionar al empresario al que se deba efectuar las adquisiciones.

¿Qué sucederá cuando la adquisición de las obras, servicios o suministros lleve consigo la realización de prestaciones sucesivas? En estos casos, la adquisición solo podrá efectuarse durante un período máximo de 4 años a partir de la recepción de la resolución sobre la adquisición que se hubiera dictado.