Procedimiento para la adopción de medidas cautelares en el orden civil

¿Cómo se llevará a cabo el procedimiento para la adopción de las medidas cautelares?

La Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la adopción de medidas cautelares mediante un conjunto unitario de preceptos (artículos 721 y ss. de la LEC) del que solo se excluyen aquellas medidas cautelares que son contempladas en determinados procesos especiales. Por ello, y tal y como señalan los magistrados de la Audiencia Provincial de Zaragoza en el auto n.º 643/2002, de 8 de noviembre, ECLI:ES:APZ:2002:575A, las medidas cautelares se regulan genéricamente para todo proceso, salvo para ciertos procesos especiales que tienen sus específicas medidas cautelares. Así pues, si un proceso no tiene medidas cautelares específicas (en el caso de autos, por ejemplo, la Sala hace mención a que el embargo preventivo tiene su proceso de medidas cautelares en el juicio cambiario), el proceso se llevará a cabo de conformidad con las generalidades establecidas en los artículos 721 y ss. de la LEC. 

Asimismo, como regla general y a tenor de lo dispuesto en el art. 733 de la LEC:

«1. Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, en el que razonará por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado.

Contra el auto que acuerde medidas cautelares sin previa audiencia del demandado no cabrá recurso alguno y se estará a lo dispuesto en el capítulo III de este título. El auto será notificado a las partes sin dilación y, de no ser posible antes, inmediatamente después de la ejecución de las medidas».

Vista para la audiencia de las partes

Es en el artículo 734 de la LEC donde se regula la vista para la audiencia de las partes. 

Recibida la solicitud, el letrado de la Administración de Justicia, mediante diligencia (salvo en aquellos casos en los que, a tenor de la urgencia o el buen fin de la medida cautelar el tribunal haya acordado la medida cautelar sin audiencia del demandado), en el plazo de cinco días, contados desde la notificación de aquélla al demandado convocará a las partes a una vista, que se celebrará dentro de los diez días siguientes sin necesidad de seguir el orden de los asuntos pendientes cuando así lo exija la efectividad de la medida cautelar.

Asimismo, antes de acordar o denegar la medida cautelar, no será necesario que el demandante pida de manera expresa dar audiencia al demandado. Solo será necesario solicitar de manera expresa que no se dé audiencia al demandado, así lo argumenta la Audiencia Provincial de Girona en su auto n.º 176/2006, de 2 octubre, ECLI:ES:APGI:2006:379A.

En el acto de audiencia de las partes se practicarán las pruebas, a excepción de la relativa al reconocimiento judicial que, si el juzgador la considera relevante y no es posible llevar a cabo su práctica en dicho momento, deberá realizarse en el plazo de cinco días.

Contra las resoluciones del tribunal sobre el desarrollo de la comparecencia, su contenido y la prueba propuesta no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que, previa la oportuna protesta, en su caso, puedan alegarse las infracciones que se hubieran producido en la comparecencia en el recurso contra el auto que resuelva sobre las medidas cautelares.

Así, la ausencia de protesta se erige en un obstáculo insubsanable para apelar la decisión adoptada en la instancia (auto de la Audiencia Provincial de Granada n.º 20/2022, de 16 de febrero, ECLI:ES:APGR:2022:289A). En el mismo sentido, y a modo de ejemplo cabe citar el auto de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 20/2019, de 8 de febrero, ECLI:ES:APM:2019:376A:

«Pues bien, examinamos el soporte audiovisual de la vista previa y comprobamos que el letrado de la parte demandante no formuló, frente a la decisión de la juzgadora, protesta alguna a pesar de haber tenido la oportunidad procesal de hacerlo.

No es posible, pues, apreciar la causa de nulidad que se invoca, sin que para alcanzar tal conclusión resulte necesario entrar a valorar si la circunstancia aducida en el recurso constituyó o no una verdadera infracción procesal causante de indefensión».

Una vez terminada, el tribunal, en el plazo de cinco días, decidirá mediante auto sobre la solicitud de medidas cautelares.

Recursos

Contra el auto que acuerde medidas cautelares cabrá recurso de apelación, sin efectos suspensivos. (Artículo 735 de la LEC).

Contra el auto que las deniegue solo cabrá recurso de apelación, que tendrá tramitación preferente. Las costas, en este supuesto, se impondrán de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la LEC (artículo 736 de la LEC).

A pesar de que en un principio se deniegue la petición de medida cautelar, el actor podrá reproducir su solicitud si cambian las circunstancias existentes en el momento de la petición.

Al respecto es interesante lo señalado por la sentencia del Tribunal Supremo n.º 1790/2018, de 18 de diciembre, ECLI:ES:TS:2018:4405:

«3) Sin embargo, la necesidad esencial y primaria, propia de toda medida cautelar, de preservar la finalidad legítima del recurso y prevenir su desaparición nos impide acotar, en términos absolutos, tal límite interpretativo, descartando de plano que haya datos o elementos sobrevenidos de orden jurídico que pudieran afectar concluyentemente al enjuiciamiento cautelar. Ello depende en buena medida de la naturaleza más o menos intensa o intervencionista de la potestad ejercitada, de la intensidad con que juegan en cada caso, materia o acto, las presunciones administrativas; o, en fin, de la propia índole del factor jurídico que haya de tenerse en cuenta: así, por ejemplo, sería razonable adoptar una medida cautelar antes denegada para acceder a la suspensión cautelar de una sanción en presencia de una norma legal sobrevenida más favorable al sancionado.

4) Lo que sí resulta patente y, además, es necesario tomar en consideración para resolver este concreto asunto, es que el denominado fumus boni iuris, aun cuando se fundamente en sentencias judiciales firmes, con fundamento en el vaticinio más o menos fundado sobre la razonabilidad o prosperabilidad de la pretensión principal de fondo, de cuyo aseguramiento o cautela se trata, no constituye un factor estático o inamovible en el tiempo, sino por el contrario es dinámico y evolutivo, de suerte que lo que, en un momento dado y en presencia de datos o factores que son valorados en aquellas decisiones judiciales, crea o denota esa apariencia fundada de buen derecho -como sucede aquí en las sentencias de esta Sala a que se ha hecho referencia en relación con el fumus boni iuris, manifestado en las diversas iniciativas de órganos administrativos de la Unión Europea que parecían poner en tela de juicio la conformidad con el ordenamiento comunitario del impuesto que nos ocupa, ahora en sede cautelar-, puede haber perdido luego su razón de ser a la vista de nuevos datos o circunstancias jurídicas que contradigan, enerven o neutralicen ese fumus o apariencia, que es, justamente, lo que aquí ha sucedido».

CUESTIÓN

¿Es posible que en el auto por el que se establecen las medidas cautelares solicitadas se contemple la condena en costas del demandado como consecuencia de su oposición a dichas medidas?

Nuestros tribunales se han pronunciado a este respecto en diversas ocasiones acogiendo que, ante el silencio mantenido por el legislador en relación a la condena en costas en el artículo 735 de la LEC, frente al artículo 736 del mismo texto legal (auto por el que se deniega la adopción de medidas cautelares), el cual, sí establece el criterio de imposición de costas, debe desprenderse la imposibilidad de condenar en costas al demandado máxime cuando nos encontramos ante un juicio provisional propiciado por exclusivo interés del demandante, cuya razón de ser es la apariencia de buen derecho en la acción ejercitada en el proceso del que trae causa, cuando luego el demandado puede resultar vencedor en el juicio definitivo. (Auto Audiencia Provincial de Pontevedra n.º 82/2009, de 14 de mayo, ECLI:ES:APPO:2009:161A, entre otros).

Ejecución de la medida cautelar 

La ejecución de la medida cautelar, regulada en el artículo 738 de la LEC, se llevará a cabo de oficio empleando para ello los medios que fueran necesarios.

• Si se hubiese solicitado como medida cautelar el embargo preventivo, se procederá para su ejecución conforme lo previsto en los artículos 584 y ss. de la LEC para los embargos decretados en el proceso de ejecución, pero sin que el deudor esté obligado a la manifestación de bienes que dispone el artículo 589 de la LEC. Las decisiones sobre mejora, reducción o modificación del embargo preventivo habrán de ser adoptadas, en su caso, por el Tribunal.

• Si se hubiese solicitado como medida cautelar la administración judicial, se procederá conforme a los artículos 630 y siguientes de la LEC.

• Si se hubiese solicitado como medida cautelar la anotación preventiva, se procederá conforme a las normas del registro correspondiente.

Por su parte, los depositarios, administradores judiciales o responsables de los bienes o derechos sobre los que ha recaído una medida cautelar solo podrán enajenarlos, previa autorización por medio de providencia del tribunal y si concurren circunstancias tan excepcionales que resulte más gravosa para el patrimonio del demandado la conservación que la enajenación.