Procedimiento adecuado para impugnar falta de llamamiento de trabajador fijo discontinuo

Plazo y procedimiento para la reclamación en caso de falta de llamamiento de trabajador fijo discontinuo

Como hemos reiterado, los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y forma que determinen los respectivos colectivos, estableciendo que podrán «(...) ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen». (art. 16.3 del ET).

A este respecto, la STS, rec. 3016/2011, de 23 de abril de 2012,  ya tuvo ocasión de señalar que «Las previsiones del legislador no resultan caprichosas ni constituyen un ejemplo de cobertura con fines de beneficencia sino que se cohonestan plenamente con la naturaleza atribuida al vínculo contractual. Nos hallamos ante un contrato de duración indefinida, aunque se ve limitada, durante su vigencia, la duración de sus servicios, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción».

Por tanto, publicado y conocido el orden de llamamiento al que debería atenerse la empresa, su elusión debe ser reclamada como si de un despido se tratase tal como inequívocamente se desprende del precepto legal transcrito que permite al trabajador afectado reaccionar demandando ante la jurisdicción competente. Esto también se cumplirá cuando la actividad cíclica de la empresa no se reanude o cuando se haya tramitado un Expediente de Regulación de Empleo (ERE) y no se incorpore al fijo discontinuo al mismo.

El plazo para demandar por despido es de 20 días hábiles tras la fecha en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional (art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, en consonancia con el art. 103.1 de la LRJS).

En el supuesto de trabajadores fijos discontinuos, el plazo de caducidad de 20 días hábiles para reclamar por despido comienza a correr cuando el trabajador sabe que la empresa no le ha llamado, para lo cual no hace falta que reciba una negativa expresa de la empresa, sino que basta con que el no llamamiento se deduzca de actos concluyentes, de que haya pasado la fecha prevista o previsible de inicio de la actividad sin haber recibido ninguna comunicación por parte de la empleadora. (SJS n.º 90/2018,  de 27 de febrero de 2018, ECLI:ES:JSO:2018:1137).

Hay que tener en cuenta que la apreciación de la caducidad exige que conste con certeza el dies a quo del cómputo del plazo, incumbiendo la carga de su prueba a quien alega la excepción. Además, hay que tener en cuenta que el despido es un acto esencialmente recepticio en cuanto que exige conocimiento del trabajador. El art. 16.2 del ET menciona que el plazo se inicia desde el momento en que tiene conocimiento de la falta de convocatoria.

Por otro lado, la STSJ de Valencia de 7 de julio de 2015 hacía las siguientes puntualizaciones:

«a) Es doctrina reiterada de Tribunal Constitucional (STC 119/2007, de 21 de mayo, y 172/2007, de 23 julio), la que ha venido señalando que es un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) obtener del órgano judicial una resolución sobre el fondo de las pretensiones. Derecho que también se satisface con una decisión de inadmisión que impida entrar en el fondo de la cuestión planteada, cuando se fundamente en la existencia de una causa legal que resulte aplicada de forma razonable. Se ha resaltado que el primer contenido, en un orden lógico y cronológico, del derecho a la tutela judicial efectiva es el derecho de acceso a la jurisdicción con respecto al cual opera el principio pro actione, por lo que las decisiones de inadmisión sólo serán conformes con el art. 24.1 CE cuando no eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva la pretensión formulada (STC 131/2007, de 4 de junio,  F. 2, por ejemplo).

En particular, ha destacado la citada STC 172/2007, de 23 julio, que, si bien la aplicación de los plazos de prescripción y de caducidad es una cuestión de mera legalidad ordinaria, nada impide que adquiera una dimensión constitucional cuando resulte arbitraria, irrazonable o incursa en error patente. En todo caso, se ha hecho especial incidencia en que si dicha decisión, además, supone cerrar la posibilidad de obtener una primera resolución judicial sobre el fondo, también adquiere relevancia constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan y la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida (por todas, STC 274/2006, de 25 de septiembre, F.5).

b) Por consiguiente, el instituto de la caducidad en cuanto plazo perentorio de tiempo cuyo transcurso impide el acceso a la jurisdicción, debe ser interpretado de una manera cautelosa y restrictiva pues afecta al derecho constitucional de tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española.

c) Por todo ello la jurisprudencia ha declarado de modo reiterado, que tanto la indeterminación del día inicial como las dudas que sobre el particular puedan surgir, no deben resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, extremos que vendrían reforzados por el principio «pro actione» (SSTS de 19 de febrero de 1998, 3 de diciembre de 1998 y 10 de marzo de 1989)...(STSJ, Social sección 1 del 07 de julio de 2015 Sentencia: 1509/2015 | Recurso: 1492/2015».

CUESTIONES

1. ¿Cuál es el plazo para reclamar ante la ausencia de llamamiento?

 20 días hábiles (sin contar sábados, domingos ni festivos) desde el momento en que el trabajador tiene conocimiento de la falta de llamamiento. 

2. ¿Como debe actuar el fijo discontinuo en caso de despido?

En primer lugar, como requisito previo e indispensable para la tramitación de cualquier procedimiento por esta causa ante el juzgado de lo social, debe interponer, en forma y plazo, papeleta de conciliación en el organismo correspondiente de la comunidad autónoma para poder celebrar el acto de conciliación. En segundo lugar, en caso de no llegarse a un acuerdo en el citado acto, deberá interponer demanda ante el juzgado de lo social que corresponda. Pudiendo efectuarla el trabajador solo o asesorado o representado por un abogado, procurador, graduado social o sindicato, en su caso.

3. ¿Qué sucede si la campaña se retrasa y en las fechas habituales (o previstas) no es posible realizar el llamamiento?

El llamamiento no puede quedar a la voluntad empresarial, por lo que el mismo debe llevarse a cabo, pero, respondiendo a la pregunta planteada, cuando no se produzca por las necesidades del servicio, es necesario que quede acreditada la voluntad de seguir empleando al trabajador en la temporada que comienza. En estos casos el empresario tendrá que haber actuado correctamente y notificar —con antelación— al trabajador las circunstancias, que hagan presumir la subsistencia del contrato. (STSJ de Andalucía n.º 2061/2012, de 20 de septiembre de 2012).

4. En caso de que se readmite al trabajador tras un despido declarado improcedente o nulo, ¿cómo deben cuantificarse los salarios de tramitación cuando se trata del despido de un trabajador fijo discontinuo?

Cuando se trata del despido de un trabajador fijo discontinuo, los salarios de tramitación se calculan desde el momento en que debió realizarse el llamamiento hasta la fecha en que habría terminado la actividad cíclica que motiva el contrato fijo discontinuo.

SENTENCIAS RELEVANTES

STS n.º 517/2016, de 10 de Junio de 2016, ECLI: ES:TS:2016:3032

Cómputo del plazo de caducidad de la acción de despido ante falta de reincorporación de trabajadora fija discontinua de la Administración tras baja por maternidad (reitera doctrina).

«Al tratarse de una Administración Pública y no haber dictado resolución expresa, el cómputo del plazo de caducidad de la acción de despido por falta de reincorporación de trabajadora fija discontinua de la Administración tras baja maternal comienza el día en el que la trabajadora interpone la reclamación administrativa previa. La acción no ha caducado y al no ser el despido procedente, ha de ser calificado de nulo, a tenor del artículo 55.5 c) ET».

STSJ de Canarias, n.º 12/2020, de 14 de enero de 2020, ECLI: ES:TSJICAN:2020:10

El trascurso de las fechas en las que era previsible el llamamiento en función de lo ocurrido en años anteriores y la resolución administrativa autorizando el inicio de la campaña de pesca, unido a la previa existencia de un despido disciplinario (aunque con una contracción en el certificado de empresa), permite fijar, como hace la sentencia de instancia, como fecha límite del llamamiento la de 30 de abril de 2018, y desde esa fecha hasta la solicitud de asistencia jurídica gratuita transcurrieron 22 días hábiles, por lo que la acción de despido estaba caducada.