Prioridad de permanencia en la empresa como garantía laboral de los representantes de los trabajadores

El derecho de prioridad de permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores

Los arts. 52.c) y 68.b) del Estatuto de los Trabajadores conceden prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores (en los supuestos de suspensión o extinción por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción) a los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, al igual que a los delegados de prevención (art. 37 de la LPRL).

El reconocimiento de la prioridad que ha de darse a los representantes de los trabajadores respecto de su continuación en el empleo en caso de reducción del personal aparece en la Recomendación núm. 143 de la OIT, sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa, y se traslada al derecho laboral español por medio de los arts. 51.5, 52.c) y 68. b) y del Estatuto de los Trabajadores.

La prioridad de permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores constituye una limitación al poder de dirección y organización del empresario, en su concreto aspecto de selección de los trabajadores afectados por su decisión por causa en argumentos económicos. Esta garantía consistente en la prioridad de permanencia en la empresa ha de considerarse que alcanza a la RLT no solo por estar en el ejercicio de funciones representativas, sino igualmente, por encontrarse dentro del plazo del año siguiente a la expiración de su mandato. (STSJ Comunidad Valenciana n.º 2592/2015, de 14 de diciembre de 2015, ECLI:ES:TSJCV:2015:6815).

El ET concede a los representantes la prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas, es decir, en los supuestos de:

• Despido colectivo. 
• Despido por causas objetivas. 

El derecho de preferencia o de prioridad de permanencia, en los supuestos de reducción de plantilla, consagrado en el apdo. b) del art. 68 del ET, implica conceptualmente la concurrencia de dos o más trabajadores para un mismo puesto de trabajo que subsiste, siendo inherente a ella la idoneidad profesional para su desempeño, en cuyo supuesto se impone la permanencia y preferencia del representante como medio facilitador de su función representativa no pudiendo desconectarse de tal finalidad y realidad social a la que sirve, estando sometido su ejercicio a los postulados de la buena fe a la prohibición del uso abusivo que con carácter general sanciona el art. 7 del Código Civil.

Necesidad de existencia de varios puestos de trabajo sobre los que se proyecta el efecto de la causa extintiva

Es indiscutido el derecho que contiene el art. 68.6 del ET en cuanto a la prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo.

«No desconoce este Tribunal el contenido de la STS de 30 de noviembre de 2005 cuando señala lo siguiente: ...hay que examinar la infracción que se denuncia de los artículos 52.c) y 68.b) del Estatuto de los Trabajadores. El primero de los preceptos citados establece que "los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto a que se refiere este apartado", es decir, en el supuesto de la extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas. Por su parte, el artículo 68.1.º b) ET, prevé que los representantes de los trabajadores tienen, entre otras, la garantía de "la prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores". El número 7 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores se refiere también a esta prioridad de permanencia en la empresa. La prioridad supone el reconocimiento de una preferencia de conservación del empleo en los supuestos de cese debido a las indicadas causas. Pero esas normas no determinan el ámbito al que esa garantía se extiende, pues las expresiones "en la empresa" o "en el centro de trabajo" no tienen esa significación. La garantía es, desde luego, relativa y así lo ha señalado la doctrina científica, destacando que la misma no puede actuar cuando desaparecen todos los puestos de trabajo, pues entonces no hay una alternativa de selección. Esta alternativa se produce cuando existen varios puestos de trabajo sobre los que se proyecta el efecto de la causa extintiva". 

(...) no hay ninguna regla que establezca que la garantía de la preferencia deba quedar limitada al ámbito de afectación de la causa extintiva. Por el contrario, los preceptos legales citados señalan que la conservación del puesto de trabajo que resulta de la aplicación de la preferencia se extiende a la empresa o al centro de trabajo y éste será en principio el ámbito de afectación, aunque esta mención alternativa –empresa, centro de trabajo– juega como una referencia a la conexión entre la garantía y el ámbito de la representación del trabajador, de forma que si éste se extiende a la empresa dentro de ésta deberá operar la garantía, mientras que si se trata del centro de trabajo tendrá que limitarse a éste. Es cierto que esto obliga a que, por la lógica de la sustitución, pueda resultar afectado por la causa extintiva quien objetivamente no lo estaría en principio, pues si la empresa, para respetar la garantía tiene que emplear al representante en otra unidad productiva –otra estación de servicio en el caso decidido–, esto llevará normalmente consigo que un trabajador de esa unidad productiva pueda resultar excedente, si no hay vacante y su puesto de trabajo es asignado al representante. Pero ésta es una consecuencia de la efectividad de la garantía, que, en cuanto preferencia, se traduce siempre en un sacrificio potencial para el resto de los trabajadores incluidos en el ámbito en que opera la garantía, con independencia de que éste pueda ser más o menos extenso. Por otra parte, si no fuera así las posibilidades de eludir la garantía mediante el ejercicio por parte del empresario de sus facultades en orden a la movilidad supondrían un riesgo muy alto para la efectividad de aquella garantía». (STSJ Madrid n.º 404/2019, de 5 de abril de 2019, ECLI:ES:TSJM:2019:3180).

No obstante, lo importante a efectos de examinar si se ha vulnerado el derecho de prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores no es la pertenencia a la misma categoría profesional o al mismo grupo sino que existan puestos de trabajo que, por existir homogeneidad, puedan ser desempeñados por los representante de los trabajadores o como señala una de las sentencias mencionadas que «exista otro puesto de trabajo funcionalmente equivalente al afectado y por tanto intercambiable». (STSJ Cataluña n.º 6436/2011, de 13 de octubre de 2011, ECLI:ES:TSJCAT:2011:10300 y STSJ Cantabria n.º 565/2013, de 18 de julio de 2013, ECLI:ES:TSJCAT:2011:10300).

Prioridad de permanencia en la empresa en caso de ERE y ERTE

El art. 13 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, conforme a lo establecido en el artículo 51.5 y 68.b) del Estatuto de los Trabajadores y en el art. 10.3 de la LOLS, los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa respecto de los demás trabajadores afectados por el procedimiento de despido colectivo.

Dicha prioridad de permanencia favorecerá igualmente a los trabajadores pertenecientes a otros colectivos cuando así se hubiera pactado en convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad.

La empresa deberá justificar en la comunicación de la decisión empresarial de despido colectivo la afectación de los trabajadores con prioridad de permanencia en la empresa.

CUESTIÓN

¿Qué diferencia existe entre la prioridad y la garantía de permanencia?

La prioridad de permanencia se ejercita mientras el representante está en activo, como tal, mientras que la garantía de permanencia extiende sus efectos a las decisiones empresariales tomadas, incluso, durante el año posterior a su cese en las funciones representativas.

Aunque ambas tratan de garantizar la independencia del representante de los trabajadores en el desempeño de sus funciones, la primera se concede frente a los despidos o extinciones contractuales fundadas en causas objetivas, mientras que la segunda se da frente a los despidos por causas subjetivas, frente a los despidos y sanciones disciplinarias motivadas por actos del despedido.

A tenor de la STS, rec. 1636/2012, de 16 de septiembre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:4779, la garantía de permanencia en los despidos objetivos no subsiste durante el año posterior al cese de la representación, es decir, la prioridad de permanencia en despidos por causas económicas obra sólo para los representantes en activo.

SENTENCIA RELEVANTE

Sentencia Juzgado de lo Social  de Valencia n.º 91/2020, de 2 de junio de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:2236

Quedando acreditado que la empresa para la elección de los trabajadores afectados por ERTE Fuerza Mayor COVID-19, tuvo en cuenta criterios de polivalencia y productividad y que la mayoría de los trabajadores afectados se encuentran en la sección donde los representantes afectados prestaban servicios. Se concluye:«(...) debido a la inclusión en el ERTE de los tres demandantes siendo representantes legales de los trabajadores, y, que está justificada la decisión empresarial debido a que si bien los representantes legales de los trabajadores tiene una prioridad de permanencia en la empresa en los despidos objetivos por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción tal y como establece el artículo 68 del Estatuto, no es absoluta, salvo en el caso de dos trabajadores con igualdad de condiciones y, en este caos, había criterios claros de polivalencia y productividad para incluir a los tres representantes legales en el ERTE. Consta en el informe ampliatorio, emitido a instancia de la parte actora que: 'los trabajadores conocen los paneles visuales y son conscientes en todo momento de su grado de polivalencia y a día pasado, su rendimiento en máquina. Este dato ha sido corroborado con los demandantes, si bien han manifestado a la Inspectora actuante no estar de acuerdo como criterio de afectación... no se reunió con los demandantes, se ha puesto en contacto con ello de manera telefónica».

Elección de trabajadores afectados por despido objetivo individual

«Sólo en el caso de que los contratos posiblemente afectados sean varios y el despido deba limitarse a alguno o algunos de ellos, puede plantearse el problema del alcance de la libertad empresarial para la selección y de su control y, en este punto, la ley sólo establece la preferencia que prevé el párrafo segundo art. 52.c) del ET en relación con el art. 68 del mismo texto legal y con el art. 10 de la LO. de Libertad Sindical. Fuera de este supuesto y a reserva de las eventuales previsiones de la negociación colectiva sobre esta materia y de lo que pudiera concluirse sobre la vigencia del tratamiento preferente, la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios (art. 14 de la Constitución y 17 del Estatuto de los Trabajadores)». STSJ de Aragón n.º 497/2012, de 19 de septiembre de 2012, ECLI:ES:TSJAR:2012:1106 (citando la STS, rec. 1460/97, de 19 de enero de 1998).

Al igual que en el caso de los despidos colectivos, el ordenamiento jurídico español no regula los criterios de selección que puedan tenerse en cuenta por el empresario para determinar aquellos trabajadores que van a resultar afectados por un despido objetivo individual. Únicamente establece el analizado derecho a permanecer en la empresa para los representantes legales de los trabajadores.

Como ha reiterado la jurisprudencia, la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión solo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios (arts. 14 de la CE y 17 del ET). Por consiguiente, habiendo acreditado la existencia de las causas objetivas que justifican el despido, el empresario puede elegir al trabajador afectado por el despido, con los únicos límites del fraude de ley, abuso de derecho, discriminación o vulneración de los derechos de los representantes de los trabajadores. (STSJ Aragón n.º 823/2010, de 17 de noviembre de 2010, ECLI:ES:TSJAR:2010:2026).

CUESTIÓN

¿Es posible realizar un despido objetivo a una trabajadora embarazada?; ¿y si el empresario no conoce su estado o después de la baja de maternidad?

La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo, por lo que en estos casos será necesaria una clara justificación de la decisión empresarial, en caso contrario el despido será calificado de nulo. La especial protección comienza en el momento del embarazo y alcanza hasta que transcurran doce meses del nacimiento. En caso de solicitud de excedencia o reducción de jornada el derecho a protección se incrementará igualmente mientras dure esa situación.

El despido de una trabajadora embarazada, sin causa justificativa, es nulo aunque el empresario desconozca su estado de gestación (STS, rec. 3657/2015, de 28 de noviembre de 2017, ECLI:ES:TS:2017:4405). Es decir, el art. 55.5.b) del ET, contiene una garantía objetiva y automática, al margen de cualquier móvil discriminatorio y por tanto al margen de que el empleador conozca o no el estado de gestación (STS, rec. 1957/2007, de 17 de octubre de 2008, ECLI:ES:TS:2008:6593) que se activará en caso de no poder probar la existencia de causas objetivas.

SENTENCIAS RELEVANTES

STSJ de la Com. Valenciana n.º 2078/2004, de 24 de junio de 2004, ECLI:ES:TSJCV:2004:3811

No hay indicios que permitan la referencia al fraude de ley, abuso de derecho o móvil discriminatorio, toda vez que la elección del trabajador ha tenido que ver con su mayor coste económico con la empresa, en línea con la causa de extinción alegada, al ser su salario muy superior al establecido en el convenio colectivo de aplicación y al que venían percibiendo los trabajadores que todavía se mantienen en la empresa.

STSJ de La Rioja n.º 174/2019, de 26 de septiembre de 2019, ECLI:ES:TSJLR:2019:437

«(...) aún cuando incumbe al empresario la elección del personal afectado, tal facultad no cabe entenderla en el sentido de que autoriza a la empresa a aplicarla a un trabajador que realiza una actividad productiva que la empresa mantiene y que le reporta beneficios, sin alegar explicación alguna del porqué la decisión extintiva ha de recaer sobre ese trabajador».