Prestaciones por riesgo durante embarazo o lactancia natural

Prestación por riesgo durante el embarazo

En la prestación de riesgo durante el embarazo, la situación protegida es el período de suspensión del contrato de trabajo, nacido de la imposibilidad técnica o inexigibilidad del traslado del puesto de trabajo de la trabajadora embarazada cuando el puesto de trabajo ocupado habitualmente represente un riesgo para su salud o la del feto. Se trata de una situación configurada en el artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y que constituye la última medida a adoptar en tales casos de existencia de riesgo laboral para el estado biológico de la trabajadora, en relación de subsidiariedad con la adaptación de las condiciones de trabajo o, en su caso, el traslado de puesto y que opera cuando estas medidas no resultan suficientes o no puedan ser aplicadas (art. 187.1 de la LGSS). En tales casos, y por disposición expresa de los arts. 26.3 de la LPRL y 45.e) y 48.7 del ET, la trabajadora pasará a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo y permanecerá en la misma durante todo el tiempo que subsista el riesgo (artículo 31 del RD 295/2009, de 6 de marzo y STSJ Madrid n.º 204/2009, de 16 de marzo de 2009, ECLI:ES:TSJM:2009:9450).

Para las trabajadoras por cuenta propia (art. 40 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo), se considera situación protegida aquella en que se encuentra la trabajadora embarazada durante el periodo de interrupción de la actividad profesional, en los supuestos en que el desempeño de la misma influya negativamente en su salud o en la del feto, y así se certifique por los servicios médicos de la entidad gestora o de la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social competente.

La prestación económica nacerá el día en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo y finalizará el día anterior a aquel en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por maternidad, o el de reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado. (STSJ de Cataluña, rec. 2358/2013, de 27 de enero de 2014, ECLI:ES:TSJCAT:2014:649).

La extinción de la prestación puede producirse por las siguientes causas:

• Suspensión del contrato de trabajo por maternidad.

• Reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado.

• Extinción del contrato de trabajo en virtud de las causas legalmente establecidas.

• Interrupción del embarazo.

• Fallecimiento de la beneficiaria.

La suspensión del contrato paralela a la prestación finalizará el día en que se inicie la suspensión del contrato por parto o el lactante cumpla nueve meses, respectivamente, o, en ambos casos, cuando desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado (art. 48.7 del ET).

De conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley General de la Seguridad Social, el derecho al subsidio podrá ser denegado, anulado o suspendido siguiendo los supuestos de extinción, pérdida o suspensión del subsidio por incapacidad temporal:

• Cuando la beneficiaria hubiera actuado fraudulentamente para obtener o conservar el subsidio.

• Cuando realice cualquier trabajo o actividad, bien por cuenta ajena o por cuenta propia, salvo lo previsto para situaciones de pluriactividad.

Se suspenderá durante los periodos entre temporadas para las trabajadoras fijas discontinuas, en tanto no se produzca el nuevo llamamiento.

También por la realización de cualquier trabajo o actividad, bien por cuenta ajena o por cuenta propia, iniciados con posterioridad a la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo, incompatibles con su estado.

Como norma general de la base reguladora de estas prestaciones será la establecida para la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales (arts. 186 y 187 de la LGSS). Estará compuesta por la suma de la base de cotización por contingencias profesionales del mes anterior, sin horas extraordinarias, dividida por el número de días a que corresponda dicha cotización más la cotización por horas extraordinarias del año natural anterior dividida entre 365 días.

La gestión y el pago de la prestación económica por riesgo durante el embarazo corresponderá a la entidad gestora o a la mutua colaboradora con la Seguridad Social en función de la entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales.

RESOLUCIONES RELEVANTES

STS, rec. 4016/2017 de 6 de febrero de 2019, ECLI:ES:TS:2019:871

Analizando un supuesto en el que la evaluación de riesgos del puesto de trabajo no incluye un examen específico de los riesgos en situación de embarazo o de lactancia. El TS analiza la distribución de la carga probatoria y la constatación de que el trabajo a turnos dificulta la lactancia para el acceso a la prestación de riesgo durante la lactancia materna natural.

Reitera doctrina STS, rec. 1398/2016, de 26 de junio de 2018, ECLI:ES:TS:2018:2651, y STS, rec. 4164/2017, de 24 de enero de 2019, ECLI:ES:TS:2019:447. 

STSJ de Navarra n.º 141/2002, de 30 de abril de 2002, ECLI:ES:TSJNA:2002:521

El TSJ considera que existe riesgo durante el embarazo para una trabajadora que efectúa el cuidado y asistencia personal e integral a personas con graves discapacidades psíquicas; estableciéndose como riesgos específicos durante el embarazo los siguientes: a) sobreesfuerzo en tareas de manipulación de residentes; b) trabajo a turnos; c) posibles conductas agresivas de algún usuario. La sala toma la consideración citada sobre el puesto de trabajo desempeñado, a pesar de no contemplarse la existencia de riesgo para el embarazo en la relación de puestos de trabajo que ha confeccionado la empresa, previa consulta de los representantes de los trabajadores.

Prestación por riesgo durante la lactancia natural

Siguiendo el art. 188 de la LGSS, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación (en los términos previstos art. 49 y ss. del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, en relación con el art. 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. (STSJ de Navarra n.º 141/2002, de 30 de abril de 2002, ECLI:ES:TSJNA:2002:521, y STSJ de Andalucía n.º 585/2013, de 21 de febrero de 2013, ECLI:ES:TSJAND:2013:544).

A TENER EN CUENTA. No se considerará situación protegida la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o en la del hijo, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto o actividad desempeñados.

La prestación se iniciará:

• Trabajadoras por cuenta ajena: a partir del mismo día que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia natural y después de la emisión de la certificación médica de riesgo por los servicios médicos competentes.

• Trabajadoras por cuenta propia: a partir del día siguiente a aquel en que se emite la certificación médica de riesgo por los servicios médicos competentes. No obstante, los efectos económicos surtirán efectos a partir del día del cese efectivo en la actividad profesional.

Para el reconocimiento de la prestación, la trabajadora presentará la solicitud a la que acompañará los siguientes documentos:

• Certificación médica sobre la existencia de riesgo durante el embarazo o la lactancia natural.

• Declaración de la empresa sobre la inexistencia de puestos de trabajo compatibles con el estado de la trabajadora.

• Certificado de empresa en el que conste la cuantía de la base de cotización por contingencias profesionales correspondiente al mes anterior al del inicio de la suspensión del contrato de trabajo y, en su caso, las cantidades de percepción no periódica abonadas a la trabajadora durante el año anterior a la fecha de suspensión del contrato.

La gestión y el pago de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural se llevará a cabo por la entidad gestora o colaboradora que resulte competente, de acuerdo con las reglas fijadas en los artículos 36 y 46 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo.

El procedimiento para el reconocimiento del derecho al subsidio se llevará a cabo, de acuerdo con lo establecido en los artículos 39 y 47 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, cuando se acredite la situación de la lactancia natural, así como la circunstancia de que las condiciones del puesto de trabajo desarrollado por la trabajadora influyen negativamente en su salud o en la del hijo.

La extinción de la prestación se producirá por los siguientes motivos:

• Cumplir el hijo los nueve meses de edad.

• Reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo o actividad profesional anterior o a otros compatibles con su estado.

• Extinción del contrato de trabajo en virtud de las causas legalmente establecidas o cese en el ejercicio de la actividad profesional.

• Interrupción de la lactancia natural.

• Fallecimiento de la beneficiaria o del hijo lactante.

La suspensión del contrato paralela a la prestación finalizará el día en que se inicie la suspensión del contrato por parto o el lactante cumpla nueve meses, respectivamente, o, en ambos casos, cuando desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado (art. 48.7 del ET).

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 4016/2017, de 6 de febrero de 2019, ECLI:ES:TS:2019:871

Tanto la prestación de Seguridad Social por riesgo durante la lactancia natural como la propia suspensión del contrato de trabajo constituyen medidas subsidiarias o de segundo grado «para cuando concurre un riesgo específico en el desempeño concreto de un puesto de trabajo».

STS n.º 667/2018, de 26 de junio de 2018, ECLI:ES:TS:2018:2651

«Este aspecto de la inexistencia de específica evaluación de los riesgos desde la perspectiva de la incidencia de las condiciones del trabajo en la lactancia natural llevaba a resolver la cuestión de la carga de la prueba de la existencia de dicho riesgo específico, sosteniendo que corresponde "en parte a la trabajadora y en parte a la empleadora a las que va a afectar tal importante vicisitud de la relación laboral" (STS/4.ª de 18 marzo 2011 —rcud. 1863/2010—, antes citada) y que esa distribución del gravamen probatorio supone que es a la parte actora quien debe "desvirtuar las causas de denegación de la prestación"».

RESOLUCIÓN RELEVANTE

STSJ Canarias n.º 860/2019, de 17 de diciembre de 2019, ECLI:ES:TSJICAN:2019:2578

El TSJ ha reconocido el derecho de una trabajadora (animadora sociocultural en un centro de atención al discapacitado) a las prestaciones por riesgo durante la lactancia. El caso resulta de interés no sólo por la aplicación del «interés superior del menor», sino por las repercusiones que tiene para el caso la ausencia de una evaluación de riesgos de forma individualizada, actualizada en base a los peligros específicos derivados del nuevo estado biológico de la trabajadora en periodo de lactancia o las especificaciones relativas a las carga de prueba con base a jurisprudencia europea.

Certificación médica sobre la existencia de riesgo durante el embarazo o de riesgo durante la lactancia natural

En las direcciones provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social en las que no se disponga de servicios médicos propios, la certificación médica prevista para la incapacidad temporal y riesgo durante el embarazo y el subsidio por riesgo durante la lactancia natural (arts. 39, 47 y 51 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo) será expedida por la Inspección de Servicios Sanitarios del Servicio Público de Salud u órgano equivalente de las comunidades autónomas que hayan asumido las transferencias en materia sanitaria. (STS, rec. 1212/2013, de 14 de febrero de 2014, ECLI:ES:TS:2014:889).

En el ámbito de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, en las direcciones provinciales en las que el Instituto Social de la Marina no disponga de servicios médicos propios, la referida certificación médica será expedida por los servicios médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en su caso, y de conformidad con lo establecido en el párrafo anterior, por la Inspección de los Servicios Sanitarios del Servicio Público de Salud u órgano equivalente de las comunidades autónomas.

La expedición de esta certificación, si procede el reconocimiento de la situación de riesgo durante el embarazo o de riesgo durante la lactancia natural, será de tramitación preferente y constará de un original y dos copias. Se entregará a la trabajadora el original y una copia con destino a la empresa o, en su caso, al responsable del hogar familiar, quedándose la otra copia en poder del servicio médico.

La entidad gestora o colaboradora, responsable de la gestión y pago de la prestación por riesgo durante el embarazo o de la prestación por riesgo durante la lactancia natural, podrá solicitar la aportación de la evaluación inicial del riesgo del puesto de trabajo ocupado por la trabajadora, así como la relación de puestos de trabajo exentos de riesgo (apartado 2 de los artículos 16 y 26 de la LPRL).

JURISPRUDENCIA

STS n.º 323/2019, de 24 de abril de 2019, ECLI: ES:TS:2019:157

Se sienta que para el acceso y mantenimiento de la prestación de riesgo durante la lactancia natural la normativa sólo establece la necesidad de prestar el correspondiente certificado médico sobre la lactancia natural (No cabe exigir a las empleadas la acreditación de lactancia natural en caso de prestación por riesgo para la misma).

CUESTIÓN

¿Qué requisitos que han de acreditarse para acceder a la protección por riesgo durante la lactancia natural?

La prestación económica por riesgo durante la lactancia natural , por tratarse se casos en los que «concurre un riesgo específico en el desempeño concreto de un puesto de trabajo», requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos (STS n.º 89/2019, de 6 de febrero de 2019, ECLI:ES:TS:2019:871):

- Las condiciones de trabajo ha de influir negativamente sobre la salud de la mujer e hijo/a

- No ha de resultar factible ni la adaptación del puesto ni el cambio a un puesto distinto compatible con esa situación. (STSJ de Navarra n.º 141/2002, de 30 de abril de 2002, ECLI:ES:TSJNA:2002:521 y STSJ Andalucía, rec. 506/2012, de 21 de febrero de 2013, ECLI:ES:TSJAND:2013:544).

Para el TS, por tanto, «no cabe el percibo de la prestación cuando los riesgos no aparecen debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en relación con la lactancia», toda vez que «ello impediría a su vez conocer si realmente existen o no otros puestos exentos de riesgo para la lactante a efectos de su asignación y, eventualmente, agotadas las previsiones del art. 26 LPRL, de incluir la situación en la causa de suspensión del contrato de trabajo a que se refiere el art. 48.5 ET».