Posibles incumplimientos laborales que originan el despido disciplinario

Ofensas verbales o físicas al empresario, a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos que pueden inducir al despido disciplinario

Los apdos. 1 y 2 del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores señalan que «El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador», considerándose como tal «Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos».

Por ofensas verbales se entiende las expresiones, orales o escritas, que constituyen una ofensa moral para la persona que la sufre o recibe, considerándose también ofensivo el ataque injusto a una persona para perjudicarla en su honor o vejarla en su dignidad humana, realizando acciones dirigidas a la deshonra, el descrédito o el menosprecio de la persona ofendida. No es necesario que la conducta sancionable sea reiterada, sino que, a tales efectos, basta con una ofensa aislada. Pero si deben tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes para determinar si se trata de un incumplimiento grave y culpable que justifique la imposición de una sanción por falta muy grave. Y esta calificación debe hacerse tras examinar las circunstancias que concurran en el caso concreto, el comportamiento de los intervinientes, las expresiones utilizadas y la finalidad perseguida, buscando siempre la proporcionalidad y la adecuación entre conducta y sanción (STSJ de Cataluña, rec. 840/2020, de 17 de junio de 2020, ECLI:ES:TSJCAT:2020:3622).

En el ámbito laboral, por ofensas físicas hemos de entender agresiones materiales de una persona a otra —siendo los sujetos pasivos las personas mencionadas en el art. 54.2.c) del ET— que lesionan o hieren su integridad física. (STSJ Cataluña n.º 9238/2008, de 11 de diciembre, ECLI:ES:TSJCAT:2008:12907).

Siguiendo la legislación estatutaria, los incumplimientos graves y culpables del trabajador pueden justificar la decisión del empresario de dar por extinguida la relación laboral que mantiene con el trabajador. No obstante, para que el incumplimiento del trabajador pueda constituirse en causa que justifique la decisión de despido, ha de alcanzar niveles de gravedad y culpabilidad suficientes, lo que excluye la aplicación generalizada del despido y exige el análisis individual de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho y las del trabajador, para poder así determinar la proporcionalidad entre infracción y la sanción a aplicar, siendo la de despido la última de ellas, reservada para las conductas más graves.

Dentro de las distintas causas que el art. 54.2 del ET considera incumplimientos graves por parte del trabajador justificantes de la decisión de despido, se cita en la letra c) «Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos».

CUESTIONES

1. ¿Las ofensas verbales en contra de la empresa y compañeros son siempre causa de despido disciplinario?

Más allá de la reiterada dificultad de unificar criterios en relación con la valoración de este tipo conductas afirmada por el propio TS, la imputación de cualquier incumplimiento relacionada con las ofensas necesita una correcta aplicación de los principios de proporcionalidad, gradualidad e individualización a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso. Es decir, siguiendo la teoría gradualista, han de examinarse circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores, que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1 de la misma ley con un razonable criterio de proporcionalidad.

En base a lo anterior merece la pena el análisis de la STSJ Extremadura n.º 187/2017, de 23 de marzo, ECLI:ES:TSJEXT:2017:325, donde se enjuicia las repercusiones de un texto ofensivo alusivo a la empresa y sus compañeros en la red social Facebook por parte de una persona trabajadora. En este caso, la sala de lo social declara que las ofensas verbales en contra de la empresa y compañeros no son causa de despido disciplinario salvo que revistan la gravedad y culpabilidad suficiente. Según el TSJ «...para analizar la conducta imputada, hemos de partir del factor humano, de la intención del trabajador, la finalidad que persigue, y de las circunstancias concurrentes, lo que implica una valoración subjetiva, que se traspone, una vez constatada la realidad objetiva, que en este supuesto, en efecto, contiene una calificación ofensiva y desafortunada, aún genérica, pues el texto insertado en Facebook no identifica a quién va dirigida la frase "Esta vida se vive solo una vez y hay que ser humildes y no ser un hijo de puta", única que en principio pudiera considerarse insultante y ofensiva, tal y como mantiene el recurrido, pues el resto no pasa de los límites constitucionales del ejercicio del derecho a la libertad de expresión, ex artículo 20.1. a) de la Constitución Española».

2. El ET se refiere a  «ofensas verbales o físicas» (en plural), ¿sería suficiente una única acción de este tipo para justificar el despido o sería necesaria un conjunto de acciones por parte del trabajador?

Bien es cierto que el texto estatutario hace referencia a «ofensas verbales o físicas» en plural, no obstante, una sola ofensa física o verbal podría llevar a justificar la procedencia del despido, siempre sujeta —vuelvo a recalcar— al principio de proporcionalidad, gravedad y culpabilidad exigibles. (STSJ Andalucía n.º 1056/2001, de 8 de junio de 2001, ECLI:ES:TSJAND:2001:8306).

RESOLUCIONES RELEVANTES

STSJ Madrid n.º 827/2009, de 13 de noviembre, ECLI:ES:TSJM:2009:13750

Analizando el comportamiento de un trabajador que resultó expulsado de un curso de formación organizado por la empresa, pero fuera de sus instalaciones, el TSJ mantiene que también las agresiones verbales a otras personas que mantengan una relación con la empresa en la que presta servicios el trabajador puede justificar una sanción disciplinaria en el marco de la transgresión de la buena fe contractual o la indisciplina en el trabajo.

STSJ Galicia n.º 1108/2017, de 21 de febrero, ECLI:ES:TSJGAL:2017:1249

Se valida el despido disciplinario considerando una ofensa, insulto y falta de respeto la acusación de «timo» realizada por la trabajadora —a la empleadora—  delante de clientes, con lo que se produce un daño a la reputación y buen nombre de la empresa.

Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo

El art. 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores considera justa causa para que el empresario pueda extinguir el contrato de trabajo, las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

La doctrina judicial ha analizado multitud de supuestos que evidencian el alto grado de interpretación específica de cada caso que realizan los tribunales para la existencia de un abandono o de una ausencia injustificada, por lo que, con anterioridad al análisis, es necesario aclarar los supuestos que nos encontraremos y sus diferencias a la hora de entender finalizada la relación laboral (o proceder a la misma).

Dimisión o baja voluntaria del trabajador en la empresa

Para que exista dimisión, el desistimiento por parte del trabajador ha de ejercitarse mediante una declaración de voluntad unilateral, constitutiva e irrevocable que, cumpliendo con las reglas de buena fe, ha de realizarse con el pertinente preaviso.

Como se ha citado, el apdo. 1. d) del art. 49 del Estatuto de los Trabajadores reconoce al trabajador la facultad de finalizar la relación de trabajo previamente constituida con su empleador mediante un acto voluntario y sin necesidad de alegar causa alguna.

El texto estatutario se limita a regular este supuesto como causa de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, sin aportar más datos que los de la remisión al convenio colectivo y, en su defecto, a la costumbre, para la concreción del requisito del preaviso. No obstante, hemos de recalcar que la dimisión consiste en una declaración unilateral de voluntad del trabajador dirigida al empresario de poner fin a la relación laboral preexistente sin necesidad de aportar ninguna causa. 

CUESTIONES

1. ¿Cómo actuar en caso de que la persona trabajadora no acudiese a su puesto de trabajo?

La ausencia injustificada al trabajo, como se ha analizado, debe ir acompañada de una clara intención por parte del trabajador de extinguir su relación laboral para operar sin otro trámite que la comunicación de extinción por parte de la empresa y la baja en el Seguridad Social. A mi entender, reiterando lo anterior, en caso de una mínima duda sobre la existencia o no de dimisión o abandono, deberá requerirse por escrito (en el domicilio que conste de no ser posible físicamente) la vuelta al trabajo junto con la justificación de las ausencias. Si el trabajador no da señales, o no justifica su ausencia, en un plazo razonable (tres días según doctrina) realizaría un despido disciplinario por faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo procediendo a liquidar cualquier deuda mediante finiquito y su baja en la Seguridad Social con fecha de efectos del despido.

2. ¿La carta remitida por la empresa al trabajador comunicando el fin de la relación laboral no justifica sin más su dimisión?

Si mandamos una carta al trabajador dando por terminada la relación laboral por entender sus ausencias como abandono de su puesto, en lugar de efectuar un despido disciplinario, estaríamos dando por terminada la relación laboral sin tener otra prueba de la intención manifiesta y concluyente del trabajador de dimitir o abandonar que la recepción de la comunicación mandada. En este caso, un juzgado de social podría entender que el despido es improcedente, ya que la recepción de una notificación no supone una voluntad manifestada o un acto concluyente por parte del trabajador. Lo dicho, en caso de dudas, es mejor realizar un despido disciplinario tras requerir justificación.  (STSJ Madrid, rec. 256/2012, de 21 de marzo de 2012, ECLI:ES:TSJM:2012:1091).

3. ¿Cuántas faltas de asistencia o de puntualidad son necesarias para justificar un despido?

La pregunta del millón. Para conocer cuántos días de ausencia injustificada implicarían un despido disciplinario, será necesario acudir, en primer lugar, al convenio colectivo aplicable y ver la relación entre ausencias injustificadas y faltas graves o muy graves. En cualquier caso, siguiendo doctrina judicial, una falta de asistencia injustificada de tres días consecutivos, parece ser suficiente para comunicar el despido, y, en última instancia, será el juzgado de lo social el que, atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento, resuelva el caso concreto.

RESOLUCIONES RELEVANTES

STSJ Comunidad Valenciana n.º 1539/2000, de 29 de marzo, ECLI:ES:TSJCV:2000:2684

La conducta del trabajador de no incorporación a su puesto durante dos días constituye una presunción de abandono o dimisión del mismo que no ha sido destruida, pues ninguna justificación o razón de tal comportamiento se ha formulado por parte del trabajador.

ATS, rec. 834/1999, de 21 de noviembre de 2000, ECLI:ES:TS:2000:5768A

El trabajador tuvo un comportamiento que no se puede identificar con una voluntad tácita de desistimiento. Tras un proceso de incapacidad temporal y unas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente en las que se estableció la ausencia de inhabilidad laboral, tardó unos diecinueve días en acudir a la empresa, informar de su situación y manifestar su deseo de reincorporación. La tardanza, se debió a que, según información recibida en el INSS, disponía de un mes para llevar a cabo esas operaciones tendentes a su reinstalación. En estas condiciones, es imposible entender que nos encontramos ante un desistimiento tácito. Al ser así, y no haber activado la empresa mecanismo formal alguno tendente a la extinción disciplinaria frente a un vínculo cuya vigencia se mantenía, incidió en una situación de despido improcedente.

Indisciplina o desobediencia en el trabajo

El art. 54. b) del Estatuto de los Trabajadores incluye como conductas legitimadoras del despido la indisciplina y la desobediencia en el trabajo. A pesar de unirse de modo general, ha de tenerse en cuenta que no es lo mismo una indisciplina que una desobediencia: 

• La indisciplina es la actitud de rebeldía abierta y enfrentada contra las órdenes del empresario y el incumplimiento consciente y querido de las obligaciones del contrato de trabajo.
• La desobediencia es el incumplimiento de una orden clara y concreta de un superior, y para que opere como causa de despido debe ser injustificada, grave y culpable. 

De la doctrina judicial puede inferirse su separación, pues mientras para la desobediencia requiere la previa existencia de órdenes empresariales y el comportamiento contrario a las mismas, identifica la indisciplina con una actuación contraria a la norma laboral o al contenido de las obligaciones contractuales, cuyo cumplimiento no exige órdenes expresas, pero sí de la buena fe que preside la relación de trabajo (STSJ Comunidad Valenciana n.º 45/1998, de 13 de enero, ECLI:ES:TSJCV:1998:51).

RESOLUCIONES RELEVANTES

STSJ Cataluña n.º 1948/2006, de 3 de marzo, ECLI:ES:TSJCAT:2006:3077 

«La culpabilidad es equivalente a imputabilidad o responsabilidad y la gravedad, siguiendo la tesis gradualista suele apreciarse en la reiteración con que fue impartida la orden, en la negativa a obedecer de forma expresa e inequívoca, en la renuente falta de voluntad al cumplimiento y en general en función de las circunstancias concurrentes, entre las cuales se halla el perjuicio causado para la empresa que, si bien no es estrictamente necesario como determinante del incumplimiento generador del despido, sí es apreciado por los órganos judiciales como elemento de juicio». 

Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado

Para que opere el apdo. e) del art. 5 ET, la disminución en el rendimiento de trabajo no ha de deberse a causas ajenas a este (como falta de materias primas, paros de otros trabajadores, etc.) o por causas no culpables del trabajador como la ineptitud sobrevenida o la  falta de adaptación al puesto de trabajo que constituirían una causa de despido objetivo del contrato, o una causa de extinción por incapacidad permanente del trabajador. (STS, rec. 323/2007, de 28 de febrero de 2008, ECLI:ES:TS:2008:770).

Es decir, para la realización de este tipo de despido ha de acreditarse el rendimiento normal o pactado, y la desviación voluntaria que el trabajador ha realizado del mismo. El rendimiento en el trabajo se encontrará regido por:

• Convenio colectivo.
• Contratos individuales que no sean abusivos.
• Los usos y costumbres.
• El propio empresario en el ejercicio regular de sus facultades de dirección.
• El rendimiento de otros compañeros de trabajo que ocupen puestos de las mismas características.
• En última instancia, se puede establecer la comparación con el rendimiento que tenía anteriormente el propio trabajador, cuando existan pruebas de que este ha disminuido de forma voluntaria y culpable.

La infracción del rendimiento deberá implicar un incumplimiento de los objetivos mínimos señalados en el contrato o en el convenio colectivo, siempre que estos no resulten abusivos y puedan ser alcanzable por cualquier trabajador capaz en rendimiento ordinario.

Al margen de las condiciones técnicas que permitan la extinción del contrato por causas consignadas válidamente en el contrato de trabajo, la fijación de una cláusula de ventas mínimas u objetivos mínimos ha de cumplir una serie de parámetros para que, en caso de reclamación, se consideren legales:

1. Fijación en objetivos basados en datos históricos. Es recomendable no separarse mucho de, por ejemplo, el volumen de ventas medio del último año.
2. Fijar un margen razonable. Los tribunales, con toda probabilidad, considerarían válida una cláusula que establezca el despido por no alcanzar el 60 % de los objetivos en un periodo de cuatro o cinco meses; no obstante, sí podría considerarse abusiva una cláusula del 90 % en el mismo periodo. La procedencia o no de la resolución del contrato por no alcanzar el rendimiento pactado depende de que la cláusula contractual que lo fija no sea abusiva y tal carácter no puede colegirse (salvo que sea notoria ex art. 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) por otro medio que el de la comparación con el rendimiento de todos los trabajadores de la misma actividad, combinado con el tratamiento igualitario o similar a todos (no cabe despido libre a uno si todos o muchos incumplen, salvo causa justificativa de la elección que despeje la arbitrariedad patronal, haya o no discriminación por causas constitucionales, por ejemplo, por ser el elegido el que menos cumple).
3. Distinción entre ventas a nuevos clientes y ventas a los anteriores. Puede ser útil especificar esto en la cláusula de rendimiento. En caso de reclamación, ayudará especificar las cifras reflejadas para la extinción, detallando pormenorizadamente las ventas globales, las de nuevos clientes a lo largo del año, los datos relativos a las facturaciones, etc.
4. Justificación del volumen mínimo exigido de ventas. Volviendo al porcentaje establecido en el punto anterior, sería interesante relacionarlo con la pérdida de dinero que causa la falta de ventas por debajo del mismo. No olvidemos que el contrato de trabajo se extinguirá por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. (STSJ Canarias n.º 250/2012, de 10 de abril, ECLI:ES:TSJICAN:2012:1516).

Sin embargo, serán perfectamente válidos los posibles pactos a los que se hubieran llegado en el contrato de trabajo o en el convenio colectivo fijando determinados umbrales de rendimiento, es decir, es perfectamente válido, y me atrevería a decir necesario, que queden perfectamente definidos los rendimientos exigibles a cada trabajador en su puesto de trabajo y en su actividad.

CUESTIÓN

¿Cómo debe ser la disminución de rendimiento para implicar un despido?

La disminución en el rendimiento debe ser:

-Grave, para lo que será necesario recurrir a la comparación o contraste del rendimiento del despedido con otra persona trabajadora en semejante posición en la empresa, o con el del propio trabajador en otros momentos de la prestación de servicios. 

-Continuada, una disminución de rendimiento de forma ocasional o aislada será difícil de defender en caso de reclamación del trabajador al despido disciplinario. A pesar de que el texto estatutario no concreta un periodo de referencia para que se pueda considerar motivado el despido, los tribunales han considerado suficiente la disminución transcurrida durante unas semanas e incluso unos días.

-Voluntaria, corresponde al empresario demostrar que la disminución se debe a causas ajenas a su voluntad. 

RESOLUCIÓN RELEVANTE

STSJ Extremadura n.º 431/2012, de 30 de julio, ECLI:ES:TSJEXT:2012:1239

Se considera improcedente el despido disciplinario por disminución del rendimiento del trabajador de un taller: ausencia de datos que pudieran servir de elemento comparativo homogéneo. Inexistencia de desobediencia del trabajador. Expediente contradictorio: requisitos para el despido de un representante legal de los trabajadores.

Transgresión de la buena fe contractual como causa de despido disciplinario

Se considera como causa en el despido disciplinario la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. La buena fe contractual es un término —no definido específicamente en la legislación— que se ha ido concretando sobre la jurisprudencia. El art. 5.a) del ET establece que el trabajador tiene el deber de cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, configurándose como la conducta exigible al trabajador para cumplir con sus obligaciones contractuales.

Para que la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza, puedan constituirse en causa que justifique el despido disciplinario, ha de alcanzar niveles de gravedad y culpabilidad suficientes; siendo necesario un análisis individual de cada conducta para poder determinar la proporcionalidad entre la infracción y la sanción aplicable.

CUESTIÓN

¿Qué incumplimientos no tienen la suficiente entidad y gravedad para constituir un despido disciplinario?

Los tribunales inciden en la necesidad de evidenciar rotundamente la imputación de desobediencia y quebrantamiento de la lealtad y diligencia exigibles y de la confianza depositada en la persona del trabajador por la empresa para realizar un despido por transgresión de la buena fe contractual.

De no resultar clara la desobediencia imputada o el quebrantamiento de la lealtad y diligencia exigibles y de la confianza depositada en la persona del trabajador por la empresa, la conducta del trabajador no será merecedora de sanción grave de despido.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

STSJ del País Vasco, rec. 490/2002, de 9 de abril de 2002, ECLI:ES:TSJPV:2002:1879

Nos encontramos analizando un supuesto en el que el trabajador presta servicios en un negocio familiar durante la situación de incapacidad temporal. Para el TSJ: «no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria es sancionable con el despido sino solo aquella que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de este, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa».

Embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo

La embriaguez o toxicomanía habitual, siempre que repercuta negativamente en el trabajo, es una causa autónoma de despido disciplinario. 

La habitualidad implica necesariamente un hábito en la conducta del trabajador, ya que, como dijimos, de tratarse de una conducta esporádica o puntual, no alcanzaría las exigencias necesarias para justificar el despido, exigiendo una persistencia, un cierto enraizamiento en la vida del individuo, es decir, una más o menos continuidad en la práctica de que se trate, aunque con intervalos más o menos regulares. No es suficiente con su ocurrencia en contadas ocasiones para configurarla como causa de despido disciplinario. Por consiguiente, el empresario debe acreditar no solo la embriaguez o la toxicomanía del trabajador, sino que debe acreditar, así mismo, que se trata de una conducta reiterada (STSJ de Canarias n.º 835/2016, de 11 de noviembre de 2016, ECLI:ES:TSJICAN:2016:3801).

Desde otra perspectiva, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la demanda (el hecho del despido) corresponde a la parte demandante y, una vez acreditado este, correspondería a la parte demandada acreditar los hechos que conllevarían la procedencia del mismo.

CUESTIONES

1. ¿Cuándo existe toxicomanía a efectos de justificar el despido disciplinario?

Por toxicomanía ha de entenderse el hábito patológico de intoxicarse con sustancias que procuran sensaciones agradables o que suprime el dolor (diccionario de la RAE), refiriéndose, por tanto, a los casos de drogodependencia. Si bien para la toxicomanía no se recoge de forma expresa el requisito de habitualidad, al igual que con la embriaguez, implica necesariamente un hábito, ya que el simple consumo de drogas, cuando no es habitual, no puede considerarse propiamente una toxicomanía y debe quedar al margen de esta causa de despido.

En consecuencia, para que la toxicomanía pueda ser sancionada con la máxima sanción disciplinaria —el despido—, han de acumularse las notas de habitualidad (intrínseca en la toxicomanía) y la repercusión negativa en el trabajo, ya que la falta de alguna de dichas notas atenuaría la facultad disciplinaria del empresario.

2. Si el trabajador se halla en posesión de droga para consumo propio, ¿se justifica el despido?

Siempre y cuando la posesión de drogas no afecte directamente al orden laboral, que la persona trabajadora se halle en posesión de droga para consumo propio no será causa de despido.

3. ¿Puede la empresa establecer controles médicos obligatorios para detectar el consumo de drogas?

El art. 22 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) establece que el empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.

Esta vigilancia solo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. De este carácter voluntario solo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.

Acoso laboral o mobbing

La última de las causas a las que se refiere el art. 54 del ET como merecedora del despido disciplinario es: «El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa».

El acoso laboral podría definirse como una situación de hostigamiento que sufre un trabajador sobre el que se ejercen conductas de violencia psicológica y que le conducen al extrañamiento social en el marco laboral, le causan enfermedades psicosomáticas y estados de ansiedad y, en ocasiones, provocan que abandone el empleo al no poder soportar el estrés al que se encuentra sometido. En su vertiente disciplinaria, hemos de analizar la lógica activación del poder de dirección sobre las personas trabajadoras que realicen este tipo de comportamientos o los consientan enmarcada en la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Como en todo despido disciplinario, debe ser el empresario quien pruebe la existencia de la causa que alega como motivo del despido. Y por lo que se refiere al acoso sexual o por razón de sexo, su definición la encontramos en el art. 7.1 de la Ley Orgánica para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres como cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual, que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular, cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

A TENER EN CUENTA. Vertiente distinta a la tratada sería la posible acción del trabajador en caso de acoso laboral o mobbing por parte empresarial, donde existirían tres posibles vías: a) solicitar la rescisión del contrato por voluntad del trabajador por graves incumplimientos contractuales del empresario (lo que implicaría la misma indemnización que por despido improcedente y la situación legal de desempleo); b) solicitar una indemnización de daños morales o psíquicos; y c) utilizar el procedimiento por violación de los derechos fundamentales (art. 181 de la LJS).

CUESTIONES

1. ¿Cómo distinguir una situación de acoso sexual, acoso moral y mobbing?

El acoso moral no debe ser confundido con el acoso sexual o acoso por razón de sexo. Así, se entiende por acoso moral toda conducta, práctica o comportamiento, realizada en el seno de una relación de trabajo, que suponga directa o indirectamente un menoscabo o atentado contra la dignidad de la persona trabajadora, a quién se intenta someter emocional y psicológicamente de forma violenta u hostil, y que persigue anular su capacidad, promoción profesional o su permanencia en el puesto de trabajo, afectando negativamente al entorno laboral.

Para saber si se sufre una situación de acoso sexual, se debe atender al criterio establecido por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en su Convenio 111 y la Recomendación de las Comunidades Europeas 92/131, de 27 de noviembre de 1991, que establecen que se tiene que dar tres situaciones:

- Un comportamiento de carácter sexual.

- Es indeseada, irrazonable y ofensiva para la persona objeto de esta.

- Dicha conducta crea un entorno laboral intimidatorio, hostil y humillante para la persona que es objeto de ella (Manual de referencia para la elaboración de procedimientos de actuación y prevención del acoso sexual y del acoso por razón de sexo en el trabajo. Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad).

2. ¿Es necesaria la reiteración del acoso laboral para justificar el despido disciplinario?

A diferencia de otras causas enumeradas en el art. 54 del ET, en este caso no se exige que la conducta acosadora sea habitual o reiterada, de forma que una sola actuación del trabajador constitutiva de acoso daría lugar al despido.

3. ¿El acoso sexual fuera del centro y tiempo de trabajo justifica el despido?

Para que un acto de violencia o acoso entre compañeros de trabajo sea susceptible de llevarse al ámbito laboral (como desencadenante de un despido disciplinario), es preciso que tenga conexión funcional por el trabajo y que coincida en tiempo y lugar de realización del mismo. (STSJ Andalucía n.º 770/2018, de 22 de marzo, ECLI:ES:TSJAND:2018:7532).

RESOLUCIONES RELEVANTES

STS, rec. 622/2003, de 25 de octubre de 2005, ECLI:ES:TS:2005:6488

Acoso sexual lo suficiente grave, ofensivo, desconsiderado y susceptible de crear un ambiente hostil incómodo y desagradable (en consonancia con STSJ Cataluña n.º 8038/2001, de 22 de octubre de 2001, ECLI:ES:TSJCAT:2001:12658, STSJ Madrid n.º 42/2010, de 28 de enero de 2010, ECLI:ES:TJM:2010:470, y STSJ Madrid n.º 49/2010, de 26 de enero de 2010, ECLI:ES:TSJM:2010:421).

STSJ Extremadura n.º 122/2018, de 1 de marzo, ECLI:ES:TSJEXT:2018:232

Se revoca la declaración de procedencia del juzgado de lo social y determina que el despido es improcedente «en relación con los hechos acreditados y a su vez con la resolución de despido, no debe entenderse que los hechos posean una relevancia tal como para ser susceptibles de una decisión tan importante como es la de despido. En la resolución se realizan apreciaciones subjetivas de lo ocurrido, pero lo cierto es que los hechos se centran en algunas expresiones que en el contexto de lo sucedido y dada las competencias de quien las emite, no deben entenderse como de una gravedad suficiente, no son objetivamente amenazadoras de gravedad, no se usan expresiones tildadas de menospreciantes. La ausencia de disculpa puede ser tachada como arrogante en su caso, pero por determinada actitud, tampoco debe encuadrase como de la gravedad suficiente como para acarrear la solución adoptada. Por otra parte, el resto de acciones descritas, no suponen objetivamente y sin perjuicio de la apreciación subjetiva de la destinataria, acciones de tal calibre, que provoquen miedo y sicosis».

STSJ Andalucía n.º 2377/2017, de 6 de septiembre, ECLI:ES:TSJAND:2017:8544

«En el acoso por razón de sexo, este comportamiento está relacionado con el sexo de una persona y, en el acoso sexual, el comportamiento puede ser verbal, no verbal o físico y, siempre de índole sexual. Como puede observarse, a diferencia del concepto de acoso por razón de sexo y de acoso sexual que se contiene en la directiva comunitaria, en la Ley para la Igualdad no se adiciona al comportamiento que produce esta consecuencia la expresión "no deseado", lo que, en rigor, supone que el legislador español amplía el concepto de acoso, que es perfectamente admisible, ya que la directiva solo contiene unos mínimos que han de respetarse por los Estados miembros, por lo que estos pueden mejorar la situación de los trabajadores».