Piquete de huelga y esquirolaje

¿Qué es el un piquete informativo de huelga? 

Por piquetes se entiende personas trabajadoras en huelga que efectúen publicidad de la misma, de forma pacífica, llevando a efecto recogida de fondos sin coacción de ningún tipo (art. 6.6 del RDLRT), y debiendo, en todo caso, respetar la libertad de trabajar de aquellos trabajadores que no quisieran sumarse al ejercicio de la huelga (art. 6.4 del RDLRT y SSTC 332/1994, fundamento jurídico 6.º, reiterada por las SSTC 333/1994 y 40/1995).

El derecho a la difusión e información sobre la huelga se reconoce en el art. 28.2 de la Constitución Española, integrándose dentro del mismo el derecho a «difundirla y a hacer publicidad de la misma». Como dice en el ATC 158/1994, con cita al art. 6.6 del Real Decreto-ley 17/1977, el «requerimiento pacífico a seguir la huelga» forma parte del derecho que proclama el art. 28.2 CE, sin que en modo alguno pueda incurrirse en coacciones, intimidaciones, amenazas ni actos de violencia de ninguna clase (por todas, SSTC 332/1994 y 137/1997), por lo que resulta obligado respetar la libertad de los trabajadores que optan por no ejercer el derecho de huelga (ATC 158/1994), libertad que les reconoce expresamente el art. 6.4 del Real Decreto-ley 17/1977.

Quien ejerce la coacción psicológica o presión moral para extender la huelga se sitúa extramuros del ámbito constitucionalmente protegido y del ejercicio legítimo del derecho reconocido. De un lado, porque limita la libertad de los demás a continuar trabajando y, por otro, porque afecta a otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos como son la dignidad de las personas y su derecho a la integridad física y moral (arts. 10.1 y 15 de la CE). (STC 2/1982, STC 332/1994 y, los AATC 71/1992 y 158/1994. (STSJ de Andalucía n.º 188/2004, de 22 de enero).

Legalidad o ilegalidad del proceso de huelga y piquetes

La huelga ilegal, si se lleva a cabo en contravención del régimen jurídico establecido para su ejercicio, constituye un incumplimiento grave por el trabajador huelguista que, de ser grave y culpable (art. 54.1 ET), es causa de despido disciplinario sancionable por el empresario. El Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, previno como causa de despido la participación en huelga ilegal, y aunque tal previsión deba considerarse inexistente, al estar incluida la norma en uno de los títulos derogados por el ET, la participación en huelga ilegal se admite constituya uno de los incumplimientos contemplados genéricamente como causa de despido y, en especial, de trasgresión de la buena fe contractual. (STS 2-3-1983 y STSJ de Madrid n. º 385/2008, de 12 de mayo de 2008).

Lo anterior supone que trabajadores miembros de un piquete ilegal puedan ser objeto de sanción disciplinaria o despido procedente (STS de 23 de diciembre de 1.989).

Del mismo modo, la doctrina judicial laboral se ha pronunciado expresamente respecto de la responsabilidad disciplinaria de los integrantes de piquetes coactivos (STS de 18 de julio de 1986). En este sentido el alto tribunal declara improcedente el despido efectuado sin imputar de forma individual a cada trabajador los hechos que justifiquen la sanción. No obstante, en la jurisprudencia civil, la doctrina sentada por el extinto Tribunal Central de Trabajo, en Sentencias de 17 de marzo de 1987 y 13 de mayo de 1983, y posteriormente asumida por la STSJ de Madrid, de 17 marzo 1994, consideró, con indiferencia del grado de participación en los actos de un piquete coactivo, que la integración en el mimo por parte de un trabajador constituía causa de despido, aun sin demostrar la acción violenta individualizada.

En consecuencia, la calificación de la procedencia o improcedencia del despido de trabajadores huelguistas, así como, de existir, la imputación de las posibles responsabilidades indemnizatorias derivadas de actuaciones ilícitas, habrá de realizarse en función a su comportamiento singularizado y a las circunstancias concurrentes en cada caso. De esta forma, el hecho de que la huelga, que el piquete o trate de extender, sea legal o ilegal, no es relevante; lo jurídicamente relevante son los comportamientos mantenidos y los medios empleados por los trabajadores en su actividad huelguística.

Esquirolaje externo, interno o tecnológico

El comité de huelga habrá de garantizar durante la misma la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa. Correspondiendo al empresario la designación de los trabajadores que deba efectuar dichos servicios (art. 7 del RDLRT).

En lo que aquí interesa, el art. 6.5 del Real Decreto-Ley 171977, establece una limitación a la conducta del empresario durante la situación de huelga: 

«En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número 7 de este artículo". De manera palmaria, el precepto prohíbe la sustitución de trabajadores huelguistas por otros trabajadores de fuera de la empresa, que es el denominado "esquirolaje externo", en consonancia con el aprt. a), art. 8 Ley 14/1994, de 1 de junio, sobre ETT, prohíbe a las empresas usuarias la celebración de contratos de puesta a disposición para la sustitución de trabajadores huelguistas». (STSJ de Navarra de 30 de abril de 2001- sustitución de huelguistas mediante la ampliación de la jornada de trabajadores contratados por ETT-).

Más problemas interpretativos supone el denominado «esquirolaje interno», entendido como la sustitución de los huelguistas por trabajadores de la propia empresa, en cuanto el reiterado RDLRT, no establece ningún tipo de limitación de las facultades empresariales de movilidad funcional en caso de huelga. No obstante ello, el Tribunal Constitucional (STC 123/1992 de 28 septiembre, y STC 33/2011, de 28 de marzo):

«En la STC 123/1992, de 28 de septiembre, se trató un supuesto en que el empresario cubrió los puestos de trabajo correspondientes a los huelguistas con trabajadores de la propia empresa que no eran huelguistas, que tenían una categoría profesional superior (algunos de ellos eran directivos) y que aceptaron voluntariamente desempeñar esas funciones, operación considerada lícita por el Magistrado de Trabajo de instancia, cuya sentencia fue confirmada por el Tribunal Central de Trabajo, porque "lo único que prohíbe el Real Decreto-Ley 17/1977 es la sustitución con trabajadores no vinculados a la empresa y, por tanto, nadie puede prohibir otra cosa porque lo que la ley no prohíbe lo permite" (Antecedentes 1º y 2º de la STC 123/1992).

En su FD nº 5, el TC nos dice: "El derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros ( arts. 53 , 81 y 161 C.E .)./ La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores, (...)".

Más recientemente, la STC 33/2011, de 28 de marzo, ratifica la trascrita doctrina sentada por la STC 123/1992 sobre prohibición de la sustitución interna de los trabajadores al ser consecuente ello con la necesidad de garantizar la efectividad del derecho fundamental en juego. Las actuaciones tuvieron su origen en una práctica de sustitución interna de trabajadores en la empresa Diario ABC, S.L., durante la huelga general del 20 de junio de 2002, imputándose por los demandantes a la empresa la lesión del derecho fundamental de huelga reconocido en el artículo 28.2 CE. El Juzgado de lo Social estimó la demanda confirmando que se produjo la vulneración del derecho fundamental invocado y procedió a fijar la indemnización correspondiente de los perjuicios ocasionados a los demandantes en el ejercicio del derecho. Sin embargo, el sucesivo recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada recibió favorable acogida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de abril de 2004 , que negó la lesión del derecho de huelga y absolvió a la empresa de las denuncias formuladas en su contra, sentencia impugnada en demanda de amparo que dio lugar a que el Tribunal Constitucional se pronunciase al respecto estimando el amparo en la citada sentencia 33/2011 .

En esta sentencia, el TC tras delimitar el objeto del proceso de amparo señalando que "la cuestión consiste en resolver si se vulneró el art. 28.2 CE por haber sido sustituidos los trabajadores huelguistas, como denuncian los recurrentes, por los directivos y jefes de área de su empresa, quienes, asumiendo las funciones de aquellos, lograron que se editase el diario 'ABC' el día de la huelga del 20 de junio de 2002" (FD nº 4), y recordar la singular posición que ostenta el derecho de huelga en relación a otras medidas de conflicto colectivo, haciendo referencia al ya trascrito fundamento de derecho 5 de la sentencia 123/1992, para adicionar que: "Por otra parte, como dijéramos en la decisiva STC 11/1981, de 8 de abril, que ha inspirado de forma continua los pronunciamientos posteriores de este Tribunal en la materia: 'la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 de la Constitución, que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo es también con el derecho reconocido a los sindicatos en el art. 7 de la Constitución , ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido; y lo es, en fin, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas ( art. 9.2 de la Constitución )».

En relación con la prohibición de esquirolaje interno en caso de huelga, la jurisprudencia viene recogiendo su prohibición en fallos como SSTS, rec. 265/2011 de 5 de diciembre de 2012, ECLI:ES:TS:2012:9176; rec. 95/2014 de 11 de febrero de 2015; y 18 de marzo de 2016, rec. 78/2015, de donde debemos extraer que «(...) la "sustitución interna" de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo». (STS n.º 13/2020, de 13 de enero de 2020, ECLI:ES:TS:2020:333).

Igualmente, otros pronunciamientos judiciales hacen referencia al denominado «esquirolaje tecnológico», entendido como sustitución de medios humanos por medios mecánicos o automáticos (SSTS, rec. 78/2015, de 18 de marzo de 2016, ECLI:ES:TS:2016:1775; 11 de junio de 2012, rec. 110/2011, y rec. 265/2011 de 5 de diciembre de 2012, ECLI:ES:TS:2012:9176). Este tipo de esquirolaje constituye un tercer supuesto a añadir a los tratados «esquirolaje externo» y «esquirolaje interno».

La ley no prohíbe que el empresario continúe o trate de continuar su actividad con los trabajadores que no se hayan sumado a la huelga; ahora bien, ello no supone que en base a su capacidad de organización y control pueda emplear a otros trabajadores no vinculados a la empresa para cubrir los puestos abandonados, o bien, disponer con respecto a quienes no hayan secundado la huelga, que dentro de la misma empresa se dediquen a cometidos distintos de aquellos que habitualmente desempeñan. La interrupción de la actividad en la que huelga consiste no puede pretenderse inocua acudiendo para ello a determinadas actuaciones extraordinarias que minimicen o anulen los efectos de la medida de conflicto, puesto que ésta se emplea precisamente con la finalidad de afectar los intereses empresariales y como medio de presión para la consecución de objetivos laborales. (STC n.º 17/2017, de 2 de febrero de 2017).

La STS de 5 de diciembre de 2012 entiende, contraria al derecho de huelga, la utilización en un medio televisivo o de difusión sonora de determinados mecanismos por medio de los cuales la empresa emite publicidad o programación, pues entiende el Tribunal Supremo, que con ello se priva materialmente a los trabajadores de su derecho fundamental vaciándose su contenido esencial al recurrirse al uso de prerrogativas empresariales dirigidas a impedir la eficacia del derecho de huelga, concluyendo el Tribunal Supremo que la propia naturaleza del derecho a la libertad de empresa no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro.

Por otra parte, y por lo que se refiere a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, resultan de obligada cita las SSTC n.º 183/2006 y 191/2006, dictadas en el ámbito de sendos recursos de amparo formulados contra los arts. 3 a) y b) Real Decreto 531/2002, de 14 de junio, por el que se establecen las normas para fijar el funcionamiento de los servicios mínimos esenciales en el ámbito de la gestión indirecta de los servicios públicos esenciales de radiodifusión sonora y de televisión, bajo competencia del Estado; y, la STC 17/2017, de 2 de febrero de 2017 (Recurso de amparo 1168-2014) (Contiene voto particular), más clarificadora en relación al concepto, toda vez que relacionando los derechos al trabajo de los no huelguistas y a la libertad o mantenimiento de la actividad empresarial, se considera que la efectividad del ejercicio del derecho de huelga no demanda del empresario una conducta dirigida a no utilizar los medios técnicos con los que cuenta en la empresa o a abstenerse de realizar una actividad productiva que pueda comprometer el logro de los objetivos de la huelga, al igual que no obliga a los restantes trabajadores a contribuir al éxito de la protesta, y ello porque lo que garantiza la Constitución es el derecho a realizar la huelga, no el resultado o el éxito de la misma.

«El empresario tiene que soportar inevitablemente un daño como consecuencia de la huelga derivado de la interrupción de la actividad en que la misma consiste, pero sería desproporcionado exigir al empresario, en supuestos como el presente, que colabore por inacción u omisión al éxito de la huelga. El derecho de huelga aparece configurado como una presión legal al empresario que debe soportar las consecuencias naturales de su ejercicio por parte de los trabajadores que se abstienen de trabajar, pero no se impone el deber o la obligación de colaboración con los huelguistas en el logro de sus propósitos.

Asimismo, la utilización por parte de los trabajadores no huelguistas de los medios técnicos de los que dispone la empresa del modo en que lo han hecho en el supuesto enjuiciado, sin realizar funciones de una categoría distinta, ha permitido hacer efectiva la libertad de trabajo que les reconoce el art. 6.4 del Real Decreto-ley 17/1977 y la jurisprudencia constitucional (STC 37/1998, de 17 de febrero, FJ 3).

En consecuencia, en el presente supuesto no ha existido lesión del derecho de huelga. El empresario, en el ejercicio de su poder de organización, ha hecho un ejercicio regular de sus funciones. La emisión del partido fue posible porque en la empresa existían medios técnicos que permitían hacerlo y porque varios trabajadores no secundaron la huelga. Los medios técnicos ya existían –no fueron adquiridos expresamente para hacer frente a los efectos de la huelga– y los trabajadores que no secundaron la huelga no realizaron funciones distintas a las que les corresponden».