Permiso parental para el cuidado de hijo (o menor acogido por más de un año) de 8 semanas

NOVEDAD

-  BNR n.º 2/2024, de 22 de enero de 2024. La TGSS aclara que durante el disfrute del permiso parental a tiempo completo deberá mantenerse el alta y la cotización respecto de la persona trabajadora. El permiso parental a tiempo parcial queda pendiente de «desarrollo reglamentario».

- Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio. Con efectos de 30/06/2023, el nuevo art. 48 bis del ET, configura el derecho a un permiso parental. A pesar de que la Directiva 2019/1158 de 20 de junio (conciliación de vida familiar y profesional de progenitores y cuidadores) —de cuya transposición nace este permiso— establece que el permiso parental ha de ser retribuido, ese aspecto de la norma no es de aplicación obligatoria hasta el 2 de agosto de 2024. Dado que el permiso parental entrará en vigor sin desarrollo reglamentario hemos de entender que con posterioridad se establecerá un periodo transitorio de forma gradual hasta alcanzar su remuneración efectiva, por este motivo se excluye del listado anterior de permisos remunerados.

Permiso de hasta 8 semanas por cuidado de hijo menor de ocho años

Las personas trabajadoras tendrán derecho a un permiso parental, para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año, hasta el momento en que el menor cumpla ocho años.

Este permiso, que tendrá una duración no superior a ocho semanas, continuas o discontinuas, podrá disfrutarse a tiempo completo, o en régimen de jornada a tiempo parcial conforme a lo establecido reglamentariamente.

Este permiso constituye un derecho individual de las personas trabajadoras, hombres o mujeres, sin que pueda transferirse su ejercicio.

Corresponderá a la persona trabajadora especificar la fecha de inicio y fin del disfrute o, en su caso, de los períodos de disfrute, debiendo comunicarlo a la empresa con una antelación de diez días o la concretada por los convenios colectivos, salvo fuerza mayor, teniendo en cuenta la situación de aquella y las necesidades organizativas de la empresa.

En caso de que dos o más personas trabajadoras generasen este derecho por el mismo sujeto causante o en otros supuestos definidos por los convenios colectivos en los que el disfrute del permiso parental en el período solicitado altere seriamente el correcto funcionamiento de la empresa, ésta podrá aplazar la concesión del permiso por un período razonable, justificándolo por escrito y después de haber ofrecido una alternativa de disfrute igual de flexible.

El ejercicio de este derecho es compatible con la utilización de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el art. 37 del ET.

Como protección de la persona trabajadora frente a cualquier tipo de represalia empresarial por la utilización de este permiso, la normativa extiende ciertos aspectos proteccionistas:

• Será nula la decisión extintiva por causas objetivas durante el disfrute del permiso parental [art. 53.4.a) del ET].
• Será también nula la decisión extintiva por motivos disciplinarios durante el disfrute del permiso parental [art. 55.5.a) del ET].
• El salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones será el que hubiera correspondido a la persona trabajadora sin considerar la reducción de jornada (siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción) o el permiso a tiempo completo (D.A. 19.ª del ET).

CUESTIONES

1. ¿Cómo se pide el permiso parental de ocho semanas? ¿La persona trabajadora tiene derecho a percibir remuneración?

- Los requisitos para solicitar el permiso parental aún no se han establecido, la norma ha dejado este aspecto para un futuro desarrollo reglamentario. Todo hacer pensar que será necesaria una comunicación a la empresa (con alteración de 10 días) y una posterior mecanización (o solicitud por parte de la persona trabajadora) en la TGSS. Como en otras ocasiones este aspecto ha sido aclarado mediante el BNR n.º 2/2024, de 22 de enero de 2024 (analizado aquí).

- A pesar de que la Directiva 2019/1158 de 20 de junio (conciliación de vida familiar y profesional de progenitores y cuidadores) —de cuya transposición nace este permiso— establece que el permiso parental ha de ser retribuido, ese aspecto de la norma no es de aplicación obligatoria hasta el 2 de agosto de 2024. Dado que el permiso parental ha entrado en vigor sin desarrollo reglamentario hemos de entender que con posterioridad se establecerá un periodo transitorio de forma gradual hasta alcanzar su remuneración efectiva. Por el momento el tratamiento de este permiso se asemeja a una suspensión de contrato no remunerada pero con obligación de cotización como se desprende de la nueva redacción del art. 45.1.o) del ET.

2. ¿Cómo actuará la empresa si una persona trabajadora solicita el permiso parental antes de su desarrollo reglamentario?

Ante la ausencia de desarrollo reglamentario actual, y hasta que se concreten las características básicas del permiso, debe tratarse como situación de permanencia en alta sin retribución (art. 69 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre). Atendiendo al BNR n.º 2/2024, de 22 de enero de 2024:

• El permiso parental a tiempo completo:
• Debe ser tratado como una situación de permanencia en alta sin retribución (art. 69 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre).
• BC/CC: base de cotización mínima establecida en cada momento al grupo de la categoría profesional del trabajador.
• BC/CP: topes mínimos establecidos en art. 9.2 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre.
• Tipo de inactividad a mecanizar en el Sistema Red: valor 20-PERMISO PARENTAL TIEMPO COMPLETO.
• El permiso parental a tiempo parcial:
• No se despejan las dudas. Queda pendiente de «desarrollo reglamentario».

RESOLUCIÓN RELEVANTE

SAN n.º 198/2018, de 18 de diciembre, ECLI:ES:AN:2018:4697

«(…) para evitar toda discriminación y garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental no pueden estar en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso». Y esto es aplicable tanto a mujeres como a hombres, tanto para la suspensión por maternidad como por paternidad. Porque si la paternidad queda menos protegida que la maternidad, la consecuencia lógica es un menor índice de disfrute de la primera en detrimento de la segunda, perpetuándose así la asunción mayoritaria de cargas familiares por las mujeres al ser estas quienes utilizan de modo absolutamente mayoritario estos permisos.

¿Qué aspectos contemplados en la Directiva 2019/1158 de 20 de junio (conciliación de vida familiar y profesional de progenitores y cuidadores) no se han sido regulados por el art. 48 bis del ET?

La  Directiva 2019/1158 establece requisitos mínimos relacionados con el permiso parental, dado que parte de la regulación de esta suspensión contractual quedará en manos de la negociación colectiva, y a la espera de un futuro reglamento donde se desarrolle su retribución, posible aplazamiento, aspectos que deban ser regulados por convenio, etc., es interesante conocer todos los aspectos que contempla la directiva de conciliación de los que, al fin de cuentas, deriva el nuevo art. 48 bis del ET:

1. Se garantiza que cada trabajador tenga un derecho individual a disfrutar de un permiso parental de cuatro meses que debe disfrutarse antes de que el hijo alcance una determinada edad, como máximo ocho años, que se especificará por cada Estado miembro o por los convenios colectivos. 

2. Los Estados miembros o los interlocutores sociales determinarán dicha edad de modo que se garantice que cada progenitor pueda ejercer efectivamente su derecho a un permiso parental de manera efectiva y en condiciones equitativas.

3. Dos de los meses de permiso parental no pueden ser transferidos.

4. Un plazo razonable de preaviso que debe cumplir el trabajador de cara al empleador al ejercer su derecho al permiso parental. 

5. En la solicitud de permiso parental del trabajador debe indicar la fecha prevista de inicio y de fin del período de permiso.

6. Podrá supeditarse el derecho a disfrutar del permiso parental a un período de trabajo o a una antigüedad que no podrá exceder de un año. Cuando existan sucesivos contratos de duración determinada con el mismo empleador, deberá tenerse en cuenta la suma de todos ellos para el cálculo del período de trabajo.

7. Sobre una posible negociación del disfrute del permiso:

• El legislador podrá definir las circunstancias en las que un empleador, tras llevar a cabo consultas de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales, puede aplazar la concesión de un permiso parental por un período razonable alegando como causa que el disfrute del permiso parental en el período solicitado alteraría seriamente el buen funcionamiento de la empresa.
•  Los empleadores deberán justificar por escrito cualquier aplazamiento de un permiso parental.
• El legislador adoptará las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores también tengan derecho a solicitar el permiso parental en formas flexibles. Los Estados miembros podrán especificar las modalidades para su aplicación.
• Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. 
• Los empleadores deberán justificar la denegación de cualquier solicitud por escrito y en un plazo razonable desde su presentación.
• Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que, al examinar las solicitudes de permiso parental a tiempo completo, los empleadores, antes de aplicar cualquier aplazamiento, ofrezcan, en la medida de lo posible, formas flexibles de disfrutar el permiso parental.

8. Otro aspecto de controversia está siendo la remuneración. La Directiva establece que el legislador, o por negociación colectiva, debe definir la remuneración o prestación económica asociada al permiso parental, y lo harán de manera que se facilite el que ambos progenitores puedan disfrutarlo.

9. El legislador deberá evaluar la necesidad de adaptar las condiciones de acceso y las modalidades detalladas de la aplicación del permiso parental a las necesidades de los progenitores adoptivos, los progenitores con una discapacidad y los progenitores que tengan hijos con una discapacidad o con una enfermedad de larga duración.

10. Entrada en vigor: a pesar de que las nuevas medidas han tenido fecha de efectos de 30/06/2023, la Directiva obligaba a su transposición «a más tardar el 2 de agosto de 2022». No obstante, en lo referente a «la remuneración o la prestación económica correspondientes a las últimas dos semanas del permiso parental», se fija como plazo el 2 de agosto de 2024 para el establecimiento de las disposiciones «reglamentarias y administrativas necesarias para cumplir la presente Directiva».

Como vemos, a falta de la publicación del futuro desarrollo reglamentario, la negociación colectiva tendrá que cubrir:

- La posibilidad de incrementar el permiso parental hasta 4 meses por cada uno de los progenitores.

- La posibilidad de supeditar el derecho a disfrutar del permiso parental a una determinada antigüedad (no superior a un año) en la empresa.

- La «remuneración» (la prestación deberá ser definida reglamentariamente) que lo complemente.

- Las condiciones por las que el disfrute del permiso no resulte aplicable desde la solicitud por parte de la persona trabajadora o las condiciones en las que se deba negociar su aplicación de mutuo acuerdo por las partes (este aspecto si se ha definido en los casos de adaptación de jornada al amparo del art. 34.8 del ET).

- Posibles mejoras del permiso parental en caso de progenitores con una discapacidad y los progenitores que tengan hijos con una discapacidad o con una enfermedad de larga duración.