Permiso laboral por fuerza mayor familiar

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Orden: laboral

Fecha última revisión: 16/02/2024

Con efectos de 30/06/2023 se ha creado un nuevo permiso de 4 días por fuerza mayor familiar. Las personas trabajadoras tendrán derecho a que sean retribuidas las horas de ausencia por las causas previstas en el presente apartado equivalentes a cuatro días al año, conforme a lo establecido en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras aportando las personas trabajadoras, en su caso, acreditación del motivo de ausencia.

Permiso por fuerza mayor vinculada a circunstancias familiares

Con efectos de 30/06/2023, el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, crea el nuevo permiso laboral por fuerza mayor familiar temporal (art. 37.9 del ET) en los siguientes términos:

«9. La persona trabajadora tendrá derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata.
Las personas trabajadoras tendrán derecho a que sean retribuidas las horas de ausencia por las causas previstas en el presente apartado equivalentes a cuatro días al año, conforme a lo establecido en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras aportando las personas trabajadoras, en su caso, acreditación del motivo de ausencia».

¿Cuándo existe fuerza mayor familiar?

Con anterioridad a la introducción del concepto en el Estatuto de los Trabajadores, las interrupciones de la prestación laboral por causas de fuerza mayor de carácter temporal estaban reguladas en los arts. 45. 1.l) y 47. 5 y 6 del ET, como causas de suspensión del contrato de trabajo en las que el empleador estaba exonerado de retribuir, conforme al art. 45.2 del ET, encontrándose mientras tanto el trabajador en situación legal de desempleo para el trabajador [art. 267.1.b).2º de la LGSS] susceptible de generar una prestación o un subsidio por esta causa.

El nuevo derecho a la interrupción de la prestación de servicios nace cuando se genera una situación de fuerza mayor en la esfera familiar o de convivencia de la persona trabajadora, regulándose dentro del art. 37 del ET («Descanso semanal, fiestas y permisos»). De la redacción del texto estatutario entendemos que se entenderá por fuerza mayor familiar:

- Una situación extraordinaria por causa de fuerza mayor. Dado que se trata de un concepto jurídico indeterminado, salvo especificación por convenio, podemos llevar a la esfera familiar la definición de fuerza mayor citada en la STS, rec. 4/2012, de 22 de julio de 2015, ECLI:ES:TS:2015:3986:
«(...) se constituye por 'aquellos hechos que aun siendo previsibles, sean sin embargo inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motiva sea independiente y extraña a la voluntad del sujeto obligado».
«(..) la fuerza mayor se caracteriza por dimanar de sucesos imprevistos e inevitables que rebasan los tenidos en cuenta en el curso normal de la vida».
- Sin previsión. La norma permite el uso del permiso «(...) cuando sea necesario». Esto elimina la necesidad de aviso previo, pero no de comunicación y justificación de la situación extraordinaria. La persona trabajadora tendrá que acreditar el motivo de ausencia.
- Por motivos familiares asociados a enfermedad o accidente. Es apartado es el que genera dudas sobre una posible convergencia con el permiso retribuido por enfermedad que se activa ante accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización de familiares.
La persona trabajadora tendrá derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata.
- Cuatro días al año. Las personas trabajadoras tendrán derecho a que sean retribuidas las horas de ausencia por las causas previstas en el precepto equivalentes a cuatro días al año, conforme a lo establecido en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras aportando, en su caso, acreditación del motivo de ausencia. Los cuatro días del nuevo permiso deben ser laborables. (SAN n.º 9/2024, de 25 de enero de 2024, interpretando el permiso por enfermedad u hospitalización de un familiar).
- Posible regulación mediante convenio colectivo. La norma deja la delimitación del permiso al convenio colectivo o, en su defecto, al acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras.

CUESTIONES
1. ¿Cuál es la diferencia entre el permiso de 5 días por hospitalización y el de 4 días por causa de fuerza mayor?
Las principales diferencias entre ambos permisos radican en las circunstancias que los justifican y en su duración:
El nuevo permiso laboral por fuerza mayor familiar temporal (art. 37.9 del ET) reconoce 4 días cuando la persona trabajadora necesita ausentarse de forma inmediata e indispensable por motivos familiares urgentes relacionados con enfermedades o accidentes de ciertos familiares.
Por otro lado, el permiso por hospitalización [art. 37.3.b) del ET] suele ser más específico y se otorga por la hospitalización o enfermedad grave de un familiar cercano, como el cónyuge o un pariente de primer o segundo grado de consanguinidad o afinidad. La duración de este permiso puede ser de 5 días. (SAN n.º 88/2017, de 19 de junio de 2017, ECLI:ES:AN:2017:2539).
2. ¿Qué familiares activan el permiso por fuerza mayor vinculada a circunstancias familiares?
Tras las últimas modificaciones normativas, y a falta de especificación de convenio, debemos entender como familiares:

- Familiar hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad.
- Pareja de hecho o familiares consanguíneos de la pareja de hecho.
- Cualquier otra persona distinta que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo por parte de la persona trabajadora.
3. ¿El permiso por fuerza mayor vinculada a circunstancias familiares estará sujeto a proporcionalidad de la jornada de trabajo?

La norma no lo establece por lo que debemos entender que corresponderá el mismo permiso con independencia de la jornada laboral. Este aspecto podría regularse por convenio colectivo. [Ej. art. 30 del convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios (BOE n.º 23 de 26/01/2024)].

4. En caso de ser necesario un desplazamiento para la atención del familiar, ¿el premiso se amplía?

Solo en caso de que así se especifique por convenio. La extensión del permiso cuando la persona trabajadora necesitare realizar un desplazamiento al efecto, en principio, solo se establece para los supuestos de fallecimiento [art. 37.3b). bis del ET].

Retribución: ¿qué sucede cuando el permiso no se ha regulado en convenio colectivo?

Las personas trabajadoras tendrán derecho a que sean retribuidas las horas de ausencia por fuerza mayor familiar equivalentes a cuatro días al año, siempre y cuando las personas trabajadoras presenten la documentación o acreditación correspondiente que justifique la razón de su ausencia. [Ej. art. 35.2 del convenio colectivo de trabajo del sector de oficinas y despachos de Cataluña para los años 2022-2024 (código de convenio núm. 79000375011994)].

El Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se introduce (con efectos de 30/06/2023) el nuevo permiso laboral por fuerza mayor familiar temporal (art. 37.9 del ET) no parece contener disposiciones específicas al respecto.

La reciente SAN n.º 19/2024, de 13 de febrero de 2024, ha analizado sí el vigente art. 37.9 del ET genera en favor del trabajador derecho a retribución, o, si por el contrario el derecho a la retribución de las horas de ausencia únicamente se genera cuando se pacte en el convenio colectivo o en acuerdo de empresa, de forma que ante la ausencia de pacto al respecto no es dable exigir retribución alguna. Para la sala de lo social:

«Aun cuando se pueda objetar que la redacción del párrafo 2º del precepto resulta mejorable, consideramos que es claro que el primer inciso del mismo reconoce un derecho a que la persona que se ausente del trabajo por las causas previstas en el párrafo 1º del mismo mantenga su derecho a la retribución, y que la remisión que se efectúa al Convenio colectivo o al Acuerdo de empresa, únicamente es para determinar la forma de acreditación del motivo de la ausencia, sin perjuicio de que por aplicación de los principios de norma mínima y norma más favorable, mediante dichos pactos colectivos puedan reconocerse bien derechos adicionales, bien mejorar los términos del derecho que reconoce la ley».

El art. 37 del ET regula interrupciones en la prestación de servicios que, en principio, son retribuidas. Por lo tanto, asevera la AN, «(...) no puede aceparse la tesis defendida por la empresa según la cual el hecho de que este permiso de horas por fuerza mayor no esté regulado en el art. 37.3 E.T, implica que la ley no reconozca que la ausencia deba ser retribuida».

Del mismo modo debemos recordar que la introducción del reiterado apartado 9 del art. 37 del ET nace en la necesidad de trasposición de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores. De dicha directiva nos interesa reproducir los siguientes pasajes:

a) Los considerandos 28 y 29 que refieren lo siguiente:

«(28) Además del derecho al permiso para cuidadores establecido en la presente Directiva, todos los trabajadores deben conservar su derecho a ausentarse del trabajo, sin menoscabo de sus derechos laborales adquiridos o en proceso de adquisición, por causa de fuerza mayor por motivos familiares urgentes o inesperados, que en la actualidad se regula en la Directiva 2010/18/UE, en las condiciones establecidas por los Estados miembros.
(32) Aunque los Estados miembros pueden decidir libremente si conceden una remuneración o una prestación económica en el permiso para cuidadores, se les anima a que introduzcan dicha remuneración o prestación, a fin de garantizar que los cuidadores ejerzan realmente este derecho, en particular los hombres».

b) El art. 7 «Ausencia del trabajo por causa de fuerza mayor»:

«Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor, por motivos familiares urgentes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable la presencia inmediata del trabajador. Los Estados miembros podrán limitar el derecho de cada trabajador a ausentarse del trabajo, por causa de fuerza mayor, a un tiempo determinado por año, por caso, o por año y por caso».

La Directiva no impone que la ausencia del trabajo por fuerza mayor sea retribuida, sino que deja a la opción del legislador nacional que sea retribuida o no, sin embargo, efectúa una recomendación a los distintos estados a que sea de carácter retribuido.

Partiendo de lo anterior, la lectura de los referidos trabajos previos a los que se ha hecho referencia (Anteproyecto y proyecto de ley de familias) a la hora de configurar este permiso recalcan su carácter retribuido sin más sin supeditarlo a pacto alguno.

Y la propia Exposición de Motivos de la norma expresa a la hora de referirse al art. 37.9 del ET recoge el guante lanzado en el considerando 32 de la Directiva opta porque el permiso sea retribuido en todo caso:

«Se introduce un nuevo apartado 9 al citado artículo 37, en el que se transpone el artículo 7 de la Directiva 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, que da respuesta a aquellas situaciones, distintas de las de los permisos de cuidadores y parentales, que permiten a las personas trabajadoras ausentarse por razones justificadas de urgencia familiar y que requieren la presencia inmediata de aquéllas. Tal y como se recoge en el considerando 28 de la Directiva, se refiere a «motivos familiares urgentes o inesperados», esto es, a la necesidad de atender sucesos esporádicos, previéndose como retribuidas las horas equivalentes a cuatro días al año, sin perjuicio de lo que al respecto pudieran establecer los convenios colectivos»

RESOLUCIÓN RELEVANTE
SAN, rec. 114/2023, de 19 de junio de 2023, ECLI:ES:AN:2023:3257
En base a los art. 3 y 6.2 de la LOI, se considera nula toda norma pactada o práctica de empresa que implique merma de la retribución por el hecho de disfrutar un permiso retribuido vinculado con los derechos de conciliación implica una discriminación indirecta por razón de género.

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