¿Cómo hará el testador la partición extrajudicial de la herencia?

Partición extrajudicial hecha por el propio testador

Dentro de los tipos de partición extrajudicial se encuentra la realizada por el propio testador, como así se deduce de lo contenido en el artículo 1056 del Código Civil, al establecer que cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos.

Como se ha declarado en sentencia del Tribunal Supremo, n.º 30/2012, de 26 de enero, ECLI:ES:TS:2012:286, en realidad, esta partición no extingue la comunidad hereditaria, sino que la evita y tiene lugar cuando el testador ha realizado todas las operaciones necesarias objeto de la partición, haciendo innecesario que se practique por otros medios. Constituyéndose así, la partición hecha por testador, como un acto mortis causa que tiene eficacia a la muerte del causante:

«(...)Esta norma contempla y regula la partición hecha por el testador: esta partición se produce cuando no sólo ha fijado la cuota que determina para cada heredero, aparte de los legados, sino que señala los bienes que integran tal cuota. Esta partición no extingue la Comunidad hereditaria, sino que la evita; es un acto mortis causa que tiene eficacia a la muerte del causante: así se expresan las Sentencias de 4 de febrero de 1994 y 21 de diciembre de 1998 y destaca la de 7 de septiembre de 1998 que se da cuando el testador ha hecho todas las operaciones objeto de la partición , haciendo innecesario que se practique ésta por otros medios (...)».

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz n.º 405/2023, de 24 de octubre, ECLI:ES:APCA:2023:1969

Asunto: Análisis de la jurisprudencia del TS sobre el art. 1056 del CC

«En la interpretación de dicho precepto, se ha dicho por el Tribunal Supremo "El testador, aparte de las demás especies de la partición, puede hacerla de sus bienes, disponiendo de su patrimonio y concretando qué bienes recibirá cada uno de sus herederos. Así lo prevé el primer párrafo del artículo 1056 del Código civil que es citado explícitamente por la testadora, en su testamento, en el presente caso; la norma expresa: Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzoso; y la testadora dijo: 'haciendo uso la testadora del derecho que le concede el artículo 1056 del Código civil' (STS 1ª 4/11/2008)". 

"No es preciso que la partición comprenda absolutamente todos los bienes del causante. Cabe una partición adicional de los no comprendidos en ella, ya que al tiempo de hacer testamento, el testador no puede conocer cuáles serán exactamente sus bienes en el momento futuro, el de la apertura de la sucesión. (...) La partición hecha por el testador corresponde a la mentalidad del legislador que, para proveer necesidades familiares, ventajas prácticas y anhelos muy legítimos, admite la posibilidad de que se realice por sí mismo la distribución y partición de sus bienes entre sus coherederos, lo cual proviene del Derecho romano, se reconoce en el Derecho histórico de Castilla y se mantiene en el Derecho moderno; así lo expresaba la sentencia de 6 de marzo de 1945, que destaca que implica siempre un acto de última voluntad, que debe ser respetada, como voluntad soberana del testador, produciendo el efecto, como dicen las sentencias de 21 de julio de 1986 EDJ 5281 y 21 de diciembre de 1998 EDJ 27965, de conferir a cada heredero la propiedad de los bienes que le hayan sido adjudicados. Cuya partición hecha por el testador no extingue la comunidad hereditaria sino que la evita, ya que no llega a formarse ( STS 1ª 4/11/2008)". 

(...) 

La STS, Sala Primera, de 21/07/1986, explica con claridad que por la partición hecha en testamento, a la muerte del testador, el heredero adquiere la propiedad del bien, diciendo "si el artículo mil cincuenta y seis del mismo cuerpo legal, admite como una de las posibles formas de hacer la partición, la que de sus propios bienes realice el testador y a la que atribuye fuerza vinculante —'se pasará por ella' dice el precepto—, es indudable que sus efectos son los mismos que si se tratara de partición judicial o de partición extrajudicial practicada por los propios herederos o por albaceas o partidores es decir, sus efectos son los de conferir a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados, ello, claro es, sin perjuicio de las acciones de impugnación que el artículo mil setenta y cinco en relación con el mil cincuenta y seis, concede a los herederos forzosos en la hipótesis de que perjudique sus legítimas o de que aparezca o racionalmente se presuma que fue otra la voluntad del testador y sin perjuicio, también de la práctica de aquellas operaciones complementarias de las citadas adjudicaciones que puedan ser necesarias para su plena virtualidad, operaciones que en modo alguno suponen que la propiedad exclusiva sobre los bienes adjudicados a cada heredero no se haya verificado como efecto de la partición desde el momento de la muerte del testador..." añadiendo "si bien es cierto, como afirma el recurrente, que ni el testamento ni la declaración de herederos abintestato son por sí solos títulos suficientes para reivindicar bienes concretos y determinados y ello porque tales títulos sólo confieren un derecho abstracto sobre el patrimonio relicto que permanece en indivisión, no es menos cierto que una vez practicada la partición aquel derecho abstracto se transforma en un derecho concreto sobre los bienes que a cada heredero se le hayan adjudicado, ostentando a partir de dicha adjudicación una titularidad ordinaria, como la que puede corresponderle sobre bienes integrados en su patrimonio por cualquier otro título adquisitivo, y en el caso de litis, como se acaba de decir, la partición hecha por el testador en su testamento, lo mismo que la practicada por cualquiera otra forma admitida en derecho, produce el efecto de conferir a cada heredero la propiedad exclusiva sobre los bienes adjudicados, propiedad exclusiva que faculta para el ejercicio de cualquier acción reivindicatoria", lógicamente a la muerte del testador».

En cuanto a las formas en las que puede realizar el testador la partición, según el artículo 1056 del Código Civil, será mediante un acto inter vivos o mortis causa (testamento). Sin embargo, la jurisprudencia ha cuestionado que pueda realizarse por actos inter vivos sin que exista testamento posterior que la confirme. En este sentido la Audiencia Provincial de Córdoba, a través de su sentencia n.º 142/2005, de 15 de junio, ECLI:ES:APCO:2005:896, declara que la partición inter vivos puede generar confusión al ser susceptible de no distinguirse con la donación o con un pacto sucesorio radicalmente prohibido en nuestro derecho común por el artículo 1271 del Código Civil, por lo que, como «(...) la propia literalidad del texto legal permite concluir que estamos ante un acto mortis causa que precisa testamento pues el Código no dice " el causante" sino " el testador", lo que conlleva la necesidad del testamento que puede ser anterior, coetáneo o posterior a la partición, pero que se hace necesario ya que la partición inter vivos no es sino un complemento del testamento de modo que la revocación del mismo, acarrearía también que la partición carece de operatividad ( S. de 29-10-60 y 28-5-65). En definitiva, hay que afirmar que la partición del art. 1056 encuentra su fundamento en un testamento».

Asimismo, la sentencia de la AP de Málaga, n.º 220/2011, de 28 de abril, ECLI:ES:APMA:2011:499, señala:

«Considera el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de marzo de 1945 lo siguiente: (...) Sexto: Que si bien el artículo 1056, aludido, del Código español, admite que el causante pueda realizar partición de sus bienes de dos modos distintos, por acto «inter vivos» o por disposición de última voluntad, no se remite, como el Código napoleónico lo hace, en cuanto a la primera de estas modalidades, al régimen específico de las donaciones «inter vivos», ni permite entender que ese acto entre vivos a que el texto legal se refiere (y que quizá se entronca, más que con la fórmula de los Códigos extranjeros, con la de nuestra ley novena, título quince de la Partida sexta anteriormente citada) suponga un puro acto de esa naturaleza, ya que, en una técnica rigurosa, para discriminar los actos «inter vivos» y los actos «mortis causa» hay que atender a su finalidad y al tiempo en que el acto o negocio ha de producir su efecto típico o definitivo, de tal modo que serán negocios «mortis causa» los destinados a regular las relaciones jurídicas después de la muerte del sujeto del negocio o de uno de sus sujetos, y sobre esta base, la división del patrimonio es fundamentalmente un acto «mortis causa», que tiene clara finalidad sucesoria, como lo confirma el propio artículo 1056 de nuestro Código Civil EDL 1889/1 , al poner en todo caso como límite a la eficacia de la partición hecha por el testador el de no perjudicar la legítima de los herederos forzosos, siquiera se permita que este acto «mortis causa» vaya ligado, por una especie de yuxtaposición de elementos, a una declaración de voluntad emitida dentro del molde propio de los actos «inter vivos», sin perder por ello su naturaleza ni dar siquiera al negocio particional (complejo en cuanto a sus elementos integrantes, mas no en cuanto a su naturaleza sustancial) el carácter mixto que suelen atribuir a la donación-partición los intérpretes del Código francés y del italiano de 1865 , (...). Séptimo: Que la doctrina científica patria más generalizada, (...) entiende, en el sentido expuesto, que se trata en esencia de una pura división hereditaria, la cual, aunque pueda revestir dos formas, implica siempre un acto de última voluntad. Octavo: Que siguiendo esa misma orientación la doctrina de esta Sala tiene declarado: que la facultad que concede el artículo 1056 supone y requiere un testamento previo o ulterior en el que se disponga o se exprese el deseo de atemperarse a las normas de la ley, o sean las de la sucesión intestada ( Sentencias de 13 de junio de 1903 y 6 de marzo de 1917 ); que dicha facultad no obstaculiza la posible variación de la voluntad del causante durante su vida y el otorgamiento consiguiente de otro testamento que deje sin efecto el anterior y la división realizada ( Sentencias de 9 de junio de 1903 y 9 de julio de 1940 ), y que no obsta a la validez de la partición el haber sido hecha en documento privado, cuando en testamento posterior se refiere a ella el padre y no perjudica la legítima de los herederos forzosos ( Sentencia de 6 de marzo de 1917 ) (...)».

En este sentido también se ha pronunciado la Dirección General de los Registros y del Notariado (actualmente denominada Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) que mediante su resolución de 3 de marzo de 2015 se pronuncia como sigue: «(...) el artículo 1056 del Código Civil contempla dos supuestos distintos de partición según se haga en testamento o por acto ínter vivos. Pero en este último caso, la jurisprudencia ha determinado que la partición ínter vivos ha exigido siempre la existencia de un testamento, y aunque la partición pueda formalizarse en un documento independiente, siempre precisará de la fuerza de un testamento —anterior o posterior a aquélla— que a ella se refiera para confirmarla».

En cuanto a los límites en esta modalidad de partición, el Código Civil dispone dos:

1) Que los bienes sean propiedad del testador («partición de sus bienes»). Este requisito, que parece lógico, trae consigo conflictos cuando el testador dispone en testamento de bienes gananciales sin haber procedido previamente a la liquidación de la sociedad. Y en este sentido existe unanimidad en la jurisprudencia en no considerar válida la partición que comprenda bienes gananciales por no ser en su totalidad propios del testador que la hace.

2) El respeto al derecho a la legítima de los herederos forzosos. En el caso de que perjudicase a esta, podrá impugnarse la partición por lesión, como dispone el artículo 1075 del CC: «La partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesión, sino en el caso de que perjudique la legítima de los herederos forzosos o de que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del testador».

Respetados dichos límites, cabe advertir el carácter vinculante de la partición efectuada por el testador, la cual es, en palabras del Tribunal Supremo (STS n.º 115/2010, de 18 de marzo, ECLI:ES:TS:2010:1518) inatacable por diferencias de valor, sean estas originarias o sobrevenidas, dado que, el artículo 1056 del Código Civil establece que cuando el testador haga la partición, «se pasará por ella». 

CUESTIÓN

Si en la partición realizada por el testador, este lleva a cabo una distribución no equitativa entre sus herederos forzosos, ¿podría ser impugnada? 

El testador goza de libertad para realizar en la partición una distribución no equitativa, siempre que se respete la legítima. Las acciones de impugnación contempladas en el artículo 1075 del Código Civil, únicamente podrán ser ejercidas en la hipótesis de que, en la partición hecha por el testador, se perjudiquen las legítimas o de que aparezca o racionalmente se presuma que fue otra la voluntad del testador.

Para terminar, contempla el artículo 1056, párrafo segundo, del CC la posibilidad de acudir a la partición extrajudicial de la herencia por el propio testador cuando este quiera preservar indivisa una explotación económica o mantener el control de una sociedad de capital o grupo de estas, en este caso se estará a los siguiente:

«El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el testador o por el contador-partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el artículo 843 y en el párrafo primero del artículo 844».