Obligaciones del transmitente y del adquirente en el ámbito laboral en caso de sucesión de empresa

Obligaciones del transmitente y del adquirente en caso de cambio de empresario en el ámbito laboral

Recordando de nuevo a modo esquemático todas las obligaciones para cedente y cesionario, este punto centrará su atención en la obligación de información —que en todo caso ha de suministrarse a la representación de los trabajadores en la empresa—, la obligación de consulta-negociación —que ha de realizarse cuando se pretenda adoptar medidas en el ámbito laboral— y la obligación del mantenimiento del mandato representativo de los representantes de los trabajadores afectados por la sucesión de empresa, contemplados en la Directiva 2001/23 y en el art. 44 del ET.

JURISPRUDENCIA

STS n.º 332/2023, de 9 de mayo de 2023, ECLI:ES:TS:2023:2140

La sentencia establece que la acción para reclamar la antigüedad de un trabajador en caso de sucesión de empresa no resulta de aplicación el artículo 44.3 del Estatuto de los Trabajadores, al tratarse de una acción declarativa con proyección de futuro. La responsabilidad solidaria entre el cesionario y el cedente por las deudas previas a la condición empresarial solo puede ser exigida durante los tres años posteriores a la sucesión. Al tratarse de una acción declarativa con proyección de futuro, la prescripción no puede referirse al fundamento de la misma siempre que haya existido una subrogación.

a) Obligación de información a los representantes legales de los trabajadores o directamente a los trabajadores afectados

En cumplimiento de los arts. 44.6 y 9 del ET y 7 de la Directiva 2001/23/CE, el cedente y el cesionario tienen la obligación de informar a los representantes legales respectivos afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos:

a) Fecha cierta o prevista de la transmisión.

b) Motivos de la transmisión.

c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión.

d) Medidas previstas respecto de los trabajadores.

A falta de representantes legales, la información debe facilitarse individualmente a cada trabajador que pudieren resultar afectados por la transmisión.

El cedente está obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. Por su parte, el cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión.

En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos.

1. ¿Qué documentos o información se ha de proporcionar en una sucesión de empresas?

La lista confeccionada por Estatuto de los Trabajadores o Directiva 2001/23/CE se limita a una información genérica para dar cumplimiento formal al mandato legal, pero sin concretar documentación o explicaciones necesarias para el respeto a la citada normativa , ni un criterio auxiliar que permita identificar el grado de cumplimiento mínimo para satisfacer la carga de información. Partiendo de lo anterior, deberá transmitirse:

- Fecha prevista de la transmisión y motivos de la transmisión: en relación con la información relativa a los motivos de la operación de transmisión, así como la fecha prevista para su efectividad, la doctrina parece no considerar como suficiente la identificación de los motivos particulares que hubieren conducido a la cesión de la empresa, sino que debe referirse a las razones empresariales que han empujado a cedente y cesionario a realizar la operación transmisiva alcanzando las valoraciones económico-financieras de la operación.

- Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión; y medidas previstas respecto de los trabajadores: entre las consecuencias jurídicas deberán incluirse las que se puedan inferir en la nueva realidad empresarial tanto en los trabajadores de la empresa cedente como cesionaria, a tenor de lo dispuesto en el mismo art. 44 del ET, algunos ejemplos serían:

• Medidas organizativas que afecten a la plantilla.
• Consecuencias sobre las condiciones de trabajo y nivel de empleo de la plantilla en ambas empresas que pudieran inferirse de la transmisión.
• Otros aspectos de la relación de trabajo que puedan verse afectados por la transmisión —tanto de los trabajadores transferidos como de los propios trabajadores de la plantilla del cesionario —:
  • Efectos sobre la clasificación profesional.
  • Desarrollo de la carrera profesional.
  • Vacantes.
  • Otros aspectos distintos.

2. ¿Qué hemos de entender por «suficiente antelación» a la hora de facilitar la información según el art. 44.8 del ET?

El art. 44.8 del ET establece:

«8. El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión.

En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos».

La norma es ciertamente confusa en este punto, pero, atendiendo a los términos expresados hemos de entender la existencia de conclusiones distintas para cedente y cesionario:

2.1. Cedente: obligación de informar antes de la transmisión

La norma prevé sobre el cedente la obligación de informar con la suficiente antelación antes de la realización de la transmisión. Ante el vacío legal, y teniendo en cuenta que este tipo de procesos se planifican con cierta antelación puede entenderse el plazo de un mes como adecuado.

2.2. Cesionario obligación de informar con la suficiente antelación y, en todo caso, «antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y trabajo por la transmisión»

La norma prevé la obligación de informar con anterioridad a la ejecución de decisiones empresariales sobre las condiciones de trabajo de los empleados pertenecientes a la plantilla del cesionario adoptadas con ocasión de la futura transmisión «y en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y trabajo por la transmisión».

Con independencia de que posteriormente se adopten medidas empresariales que tengan efectos sobre la plantilla de las empresas fusionadas o de la futura empresa matriz donde se aplicarían los plazos informativos previstos en los arts. 40, 41, 47 y 51 del ET, la precisión del art. 44.8 del ET, parece dirigirse a los supuestos en los que la sucesión se acompañe de medidas laborales en relación con los trabajadores que integran la plantilla del cesionario siendo necesario en este caso informar con «antelación suficiente» a que los trabajadores del cesionario se vean afectados en sus condiciones de trabajo.

3. ¿Es necesario comunicar la sucesión a los trabajadores individualmente o solo a sus representantes?

A pesar de que no exista una previsión específica al respecto en el art. 44 del ET, en nuestra opinión, resulta altamente aconsejable comunicar también a los trabajadores a modo individual tanto la sucesión de empresas como el mantenimiento de sus condiciones con anterioridad a la transmisión.

SENTENCIA RELEVANTE

STSJ de Andalucía n.º 494/2005, de 16 de febrero de 2005, ECLI:ES:TSJAND:2005:6680

La empresa cesionaria, han cumplido con los requisitos expresados en los apartados a), c) y d) del n.º 6 del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, pero «no lo han hecho con respecto al apartado b), pues no existe referencia alguna en el factum que haga alusión a la razón de la sucesión de empresas, exigencia indispensable que lleva consigo el que se garantice la transparencia y seguridad jurídica del colectivo que se cede, para lo cual es preciso facilitar a este, a través de sus representantes, una información pormenorizada y exhaustiva del porqué de la transmisión que se va a operar. De ahí que, al omitir este requisito, se haya vulnerado el derecho fundamental a la tutela efectiva del art. 24.2 de la Constitución, en relación con el 44.6 b) del Estatuto de los Trabajadores, y se ha vulnerado el derecho a la libertad sindical de los mismos, y sus representantes por las empresas cedente y cesionaria».

b) Obligación de consulta-negociación en caso de pretender adoptar medidas que requieran período de consultas

Además de las obligaciones informativas que tienen tanto el cedente como el cesionario con respecto a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por la transmisión (apartados 6, 7 y 8), es claro, que en su apartado 9 el artículo 44 del ET regula una consulta-negociación diferenciándola expresamente de las obligaciones de carácter informativo y que cohonesta con el previsto en el art. 64.5. d) del ET.

El tenor literal de dicho apartado 9.º es el siguiente:

«9. El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho periodo de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del periodo de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los artículos 40.2 y 41.4.».

De conformidad con el texto transcrito —que entronca con el art. 7 de la Directiva 2001/2023—, en este punto hemos de matizar:

1. La obligación de periodo de consultas engloba cualquier medida laboral, con independencia de su accidentalidad o sustancialidad

Especificándose para los casos de traslados colectivos o modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del periodo de consultas específico de los artículos 40.2 y 41.4 del ET. El artículo analizado incrementa la extensión de la obligación de consultas a los supuestos de modificaciones sustanciales y traslados individuales o plurales que no superan los umbrales numéricos contemplados en los arts. 40 y 41 del ET o cualquier medida laboral susceptible se modificar la prestación de servicios existente.

2. El deber de informar y negociar las posibles modificaciones que, con motivo de la transmisión, se pudieran ocasionar en los trabajadores del cedente o del cesionario, se amplía más lejos del colectivo de trabajadores cedidos

La normativa nacional y europea establece para cedente y cesionario, el deber de información y consulta con los representantes de los trabajadores acerca de la transmisión de empresa y de sus consecuencias. Respecto de estas se impone el deber de negociarlas antes de que las medidas se lleven a cabo con vistas a llegar a un acuerdo.

Pues bien, como ha indicado la SAN n.º 197/2016, de 21 de diciembre de 2016, ECLI:ES:AN:2016:4599, partiendo de la inexorable regla de que la transmisión de empresa, nunca puede por sí misma justificar la modificación de las condiciones contractuales y convencionales que disfrutaban los trabajadores cedidos, la única interpretación que cabe dar al art. 44.9 del ET es que las previsiones contenidas en el mismo hacen referencia al deber de informar y negociar las posibles modificaciones que, con motivo de la transmisión, se pudieran ocasionar en los trabajadores del cedente o del cesionario, distintos del colectivo de trabajadores cedidos; es decir:

• Aquellos que perteneciendo al cedente y como consecuencia del traspaso de una parte de la empresa, pueden por tal motivo ver alteradas sus condiciones de trabajo al dejar de realizarse la parte de la actividad empresarial cedida.
• Aquellos que perteneciendo al cesionario y como consecuencia del traspaso también pueden ver modificadas sus condiciones debido a la asunción de una nueva actividad empresarial y la incorporación del personal cedido.

3. ¿En qué momento debe procederse a la realización del perdido de consultas?

Sobre la interpretación del momento en que debe procederse a la realización del perdido de consultas, ante la falta de concreción de la norma y la repetición de las mismas expresiones [«con la suficiente antelación» y «antes de que las medidas se lleven a efecto»] nos remitimos a las consideraciones vertidas más arriba en relación con el cumplimiento de la obligación.

4. Características del período de consultas para modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en caso de sucesión de empresa

JURISPRUDENCIA

STS n.º 3467/2014, de 16 de junio 2014, ECLI:ES:TS:2014:3467

El Tribunal Supremo desestimó el recurso presentado en contra de la reducción de jornada llevada a cabo por la empresa cesionaria, ya que no se fundamentó en la fusión empresarial, sino en el incremento de costes financieros, la pérdida de la clientela y el incremento de las cotizaciones sociales. Además, el periodo de consultas regulado en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores no reemplazó al periodo de consultas establecido en el artículo 44.9 del mismo texto legal.

SSTJUE n.º 101/87, de 15 de junio de 1988 (caso Bork international) y n.º C-319/94, de 12 de marzo de 1998 (caso Jules Dethier Equipement)

La circunstancia de que el personal del cedente fuera despedido solamente unos días antes de la fecha en que el cesionario se hizo cargo del personal, lo que demuestra que el motivo del despido fue la transmisión de la actividad, no puede tener por efecto privar a los trabajadores de su derecho a que su contrato de trabajo continúe con el cesionario.

CUESTIONES

1. ¿El trabajador de la empresa cedente despedido sin causa suficiente con carácter previo a la transmisión de empresa podrá reclamar al nuevo empleador?

El rechazo del empresario cesionario podrá considerarse una extinción contractual cuya razón se encuentra en la transmisión de empresa, salvo que efectivamente pudiere alegarse alguna de las razones que justifiquen la decisión extintiva por lo que la reclamación de subrogación al nuevo empresario sería posible.

2. Dentro del marco de un periodo de consultas al amparo del art. 44.9 del ET, ¿puede acordarse un cambio de convenio colectivo para los trabajadores subrogados en lugar de la aplicación del que venían aplicando en la empresa cedente?

Los empresarios cedente y cesionario no puede modificar, con anterioridad a la transmisión, las condiciones de trabajo que el cesionario debe asumir necesariamente, correspondiendo a este último alcanzar acuerdos al respecto tras la transmisión.

A pesar de que los arts. 41.4, 44.4 y 44.9 del Estatuto de los Trabajadores no excluyen el cambio de convenio entre las medidas que puedan acordarse tras la transmisión la doctrina judicial entiende la necesidad de traspaso de trabajadores en las mismas condiciones que disfrutaban en la empresa cesionaria.

En este sentido STSJ de la Comunidad Valenciana n.º 50/2015, de 15 de enero de 2015, ECLI:ES:TSJCV:2015:490.

3. Una empresa subroga 40 trabajadores de otra empresa el 1 de mayo de 2021. El 2 de junio de 2021 promueve un expediente colectivo de modificación de condiciones de trabajo negociando con los representantes de la cesionaria y sin incluir en la representación de los trabajadores a ningún representante de los subrogados. ¿Puede una empresa que se ha subrogado en las obligaciones de la anterior, llevar a cabo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo para imponer a los trabajadores subrogados las mismas condiciones laborales que a los trabajadores que ya formaban parte de su plantilla?

La obligación de mantener las condiciones de trabajo en la empresa saliente no puede eludirse por un pacto colectivo negociado con los representantes legales de la empresa entrante, transcurrido un mes de la subrogación. Esta acción privaría a los trabajadores subrogados de las condiciones que tenían en su anterior empresa, en contra de las garantías previstas en el art. 44 del ET.

En consonancia con SSTS n.º 446/2017, de 18 de mayo de 2017, ECLI:ES:TS:2017:2342.

4. ¿Cuándo el deber empresarial de información a los representantes de los trabajadores afectados por la transmisión se transforma en un deber de consulta?

El deber de información fijado por el art. 44.8 del ET, se transforma en un deber de consulta, según el art. 44.9 del ET, en dos supuestos especificados legalmente:

- Cuando la transmisión fusión, absorción o modificación del estatus jurídico de la empresa que impliquen cualquier incidencia que pueda afectar al volumen de empleo, por imperativo del art. 64.5.d) del ET.

- Cuando con motivo de la transmisión empresarial, el cedente o el cesionario tengan previsto adoptar medidas laborales que afecten a los trabajadores, por imperativo del art. 44.9 del ET.

c) Obligación al mantenimiento del mandato representativo

En este sentido, el art. 44.5 del ET indica que «cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad». Y, el artículo 67.3 del citado texto legal regula la duración del mandato de los representantes de los trabajadores y su revocación. Pues bien, el presupuesto básico para que no se extinga el mandato de los representantes de los trabajadores es que se haya producido una transmisión de una empresa, un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma, es decir, que haya operado la sucesión de empresas o la subrogación empresarial.

Así, cuando no persista la cualidad de representante de los trabajadores, habríamos de estar a la aplicación de la letra c) del art. 68 del ET, donde se fijan una serie de garantías directamente derivadas de ese carácter representativo y que, por lo que a la laboral se refiere, se mantienen durante el año siguiente a la expiración de su mandato:

• La prerrogativa contenida en el art. 56.4 del ET, esto es la facultad de opción de los representantes de los trabajadores, en los supuestos de despidos improcedentes. (STSJ de Madrid n.º 42/2006, de 10 de enero de 2006, ECLI:ES:TSJM:2006:287).
• No ser despedido ni sancionado por el ejercicio de sus funciones, salvo revocación o dimisión de en la representación, siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación (sin perjuicio, por tanto, de lo establecido en el artículo 54 del ET).
• No ser discriminado en su promoción económica o profesional en razón, precisamente, del desempeño de su representación anterior.

JURISPRUDENCIA

STS n.º 379/2017, de 28 de abril de 2017, ECLI:ES:TS:2017:2200

En el caso analizado, empresa y Comité Intercentros habían alcanzado un acuerdo en el seno de un procedimiento de despido colectivo en el que se pactó el cierre de determinados centros de trabajo y la adscripción de los trabajadores que mantenían su contrato a otro centro que contaba con comité.

Para el alto tribunal, la existencia de previsiones normativas convencionales en orden a la adscripción de los trabajadores a efectos electorales y su cumplimiento excluyen cualquier atisbo de irregularidad o fraude en la asignación de los trabajadores al centro de trabajo de Madrid que ya contaba con representantes legales. Por lo que la conducta de la empresa no produjo una vulneración de la libertad sindical pues su comportamiento, en especial la comunicación del cese de la función representativa de los representantes de los centros de trabajo cerrados en virtud del acuerdo reseñado fue ajustada a derecho.

No existe, para la Sala de lo Social, soporte fáctico ni razonamiento jurídico alguno que permitan considerara que la comunicación empresarial vulnere la libertad sindical de los sujetos demandantes. Además, hay que poner de relieve que todas las discrepancias se movieron en el plano de la legalidad ordinaria discrepando las partes sobre las consecuencias para los representantes legales de unos cierres de centros de trabajo que ambas partes habían pactado. (Contiene voto particular).

STS, rec. 635/2012, de 10 de diciembre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:6671

El mantenimiento del mandato depende de la subsistencia de la unidad productiva trasferida, como entidad económica autónoma, pero constituida, asimismo, como unidad electoral. (En el mismo sentido STSJ de Cantabria n.º 812/2018, de 26 de noviembre de 2018, ES:TSJCANT:2018:463).

STJUE n.º C-151/09, de 29 de julio de 2010

Tanto el art. 6.1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, como el art. 44.5 del ET coinciden en establecer la continuidad de los cargos representativos en sus funciones si la entidad transmitida conserva su autonomía, de lo que se deduce que en uno y otro caso si se da el supuesto contrario, extinción de la autonomía (como ocurre en la hipótesis de fusión por absorción) se extingue la condición representativa, no habiendo previsión expresa para el supuesto como el enjuiciado, en el que en la empresa a la que pasan a prestar servicios los trabajadores por el mecanismo de la cesión carece de órganos de representación social, pues, de contar con tales órganos, aquellos quedan representados por el comité de empresa o los delegados sindicales de su nueva empleadora.

CUESTIÓN

Mediante escrito de fecha 21-12-2021, empresa cedente y cesionaria, han procedió a comunicar vía burofax a los representantes trabajadores de la empresa cedente que con efectos del día 01-02-19 pasarán a depender de la empresa cesionaria, quien se subroga en todos los derechos y obligaciones de la anterior. En las comunicaciones efectuadas no se especifican los motivos que han llevado a acordar dicha transmisión. ¿Al no aportar a los representantes de los trabajadores una información pormenorizada y exhaustiva del porqué de la transmisión que se va a operar se ha vulnerado el derecho a la libertad sindical? ¿Qué supondría esta falta de comunicación?

En el supuesto planteado cedente y cesionaria han cumplido con los requisitos expresados en los apartados a), c) y d) del n.º 6 del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, pero no lo han hecho con respecto al apartado b), por lo que existe una vulneración del derecho a la libertad sindical, por incumplimiento con las obligaciones de información y consulta que se regulan en el art. 44 del ET.

El artículo 7 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social establece en sus apartados 7.º y siguientes como infracciones graves:

«7. La transgresión de los derechos de información, audiencia y consulta de los representantes de los trabajadores y de los delegados sindicales, en los términos en que legal o convencionalmente estuvieren establecidos».

«11. El incumplimiento del deber de información a los trabajadores en los supuestos de contratas al que se refiere el artículo 42.3 del Estatuto de los Trabajadores, así como del deber de información a los trabajadores afectados por una sucesión de empresa establecido en el artículo 44.7 del mismo texto legal».

En base a lo anterior, procedería la sanción correspondiente en función del art. 40 de la LISOS, en su grado mínimo, de 751 a 1.500 euros, en su grado medio de 1.501 a 3.750 euros; y en su grado máximo de 3.751 a 7.500 euros.

d) Obligaciones informativas con el Servicio Público de Empleo (SEPE) y Seguridad Social

Tanto para cedente como para cesionario existen una serie de obligaciones generales de comunicación a la Tesorería General de la Seguridad Social o SEPE de producirse variaciones como:

• Cambio de nombre de la persona física o de la denominación de la persona jurídica.
• Cambio de actividad económica.
• Cambio de entidad que cubre las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
• Cambio de domicilio.
• Cualquier variación que afecte a los datos declarados aportados en relación con la inscripción de la empresa o apertura de cuenta de cotización.
• La extinción de la empresa y/o el cese temporal o definitivo de su actividad.

Igualmente, según el art. 19 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero:

«1. La sucesión en la titularidad de la empresa o en la actividad de su centro o centros de trabajo dará lugar a que, en el Registro de Empresarios y en la misma inscripción figurada a nombre del titular o por la actividad anterior, se tome razón de la extinción de la empresa o del cese en la actividad del empresario, así como a una nueva inscripción y anotación a nombre del nuevo titular, si este no estuviere ya inscrito, o solamente a una nueva anotación, si el nuevo titular figurase ya inscrito como empresario.

2. La inscripción y anotación a que se refiere el apartado anterior deberán solicitarse dentro del plazo de seis días naturales siguientes a aquel en que la sucesión se produzca, mediante la presentación de la documentación indicada en el artículo 11 de este Reglamento [Solicitudes de inscripción y comunicaciones de modificación de datos]».

Fijado lo anterior, cedente y cesionario tienen distintos deberes en relación con las obligaciones informativas con el SEPE y la Seguridad Social:

CUESTIÓN

¿Qué mecanizaciones serán necesarias para la correcta sucesión de empresa frente a la TGSS?

- Mecanizar la baja en la seguridad social: clave 54 (cambio entre cuentas de cotización dentro de la misma empresa o grupo de empresas); clave 55 (baja de trabajadores como consecuencia de fusiones, absorciones, segregaciones de empresas que impliquen cambio de código de cuenta de cotización; esta misma clave se utilizará cuando la subrogación del trabajador se realice entre diferentes empresas).

- Mecanizar el alta en la seguridad social en el nuevo código de cuenta de cotización: la situación contractual que se consigne deberá coincidir con la que tenía en el CCC anterior a la subrogación. Como Fecha de inicio de contrato se especificará la última variación realizada sobre el mismo, o, de no existir, la fecha inicial del contrato (FIC) que podemos obtener del informe de datos de cotización (IDC) del trabajador.