Movilidad funcional por mutuo acuerdo entre empresario y trabajador

El Estatuto de los Trabajadores establece que (apdo. 1, art. 3 ET) los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos. Es decir, la citada norma sólo se opone a la movilidad funcional bilateral cuando ésta no respete las reglas generales de los contratos (consentimiento, ausencia de error, dolo, violencia, discriminación o intimidación) (art. 1271Código Civil) y las previsiones del convenio colectivo aplicable sobre ascensos, del mimo modo que las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y siempre respetando la dignidad del trabajador (art. 39ET). TSJ Madrid, de 13/10/1999

En estos supuestos, no es de aplicación el art. 39 ET.

Paralelamente a lo que sucede con el contrato de trabajo inicial, las partes estarán sometidas a las reglas generales de los contratos exigiéndose para su celebración idénticos requisitos de consentimiento y forma y muy singularmente la ausencia de error, dolo, violencia o intimidación en las partes y sobre todo en el trabajador, en este sentido en la medida en que el mutuo acuerdo es el resultado bien de una iniciativa empresarial, bien de una iniciativa del trabajador, hay que tener mucho cuidado de valorar en caso de conflicto posterior la existencia de abuso empresarial por la vía de la presión directa o indirecta del trabajador para aceptar y aun solicitar un cambio de funciones.

• Pacto tácito o escrito

En aquellos supuestos en los que el trabajador acepta tácitamente el cambio de funciones, pueden surgir problemas de interpretación al no haber pactado expresamente por escrito la novación del contrato de trabajo.

En cualquier caso, y salvo pacto en contrario, el trabajador tendrá los derechos correspondientes a las nuevas funciones realizadas.

Asimismo se derivará la posibilidad de impugnar la movilidad funcional de entenderse que no ha habido acuerdo tácito. La ley prevé la reclamación, solicitando la nulidad del pacto, basada en vicio del consentimiento y calificándose judicialmente como movilidad funcional unilateral por voluntad empresarial.

• Efectos

En cuanto a los efectos habrá que estar a lo convenido entre las partes. Como regla general y salvo pacto expreso en contrario, el trabajador movilizado tendrá los derechos correspondientes a las nuevas funciones, el grupo o la categoría profesional, los salarios y los demás derechos inherentes a la nueva función a desempeñar. SAN, Sala de lo Social, Sección 1, nº 5/2012, de 19/01/2012, Rec. 225/2011

Polivalencia funcional/ movilidad parcial

Como señala la STS de 19 de enero de 2011 (Recurso: 85/2010), "la polivalencia funcional supone la posibilidad -condicionada por razones de capacidad y titulación- de desempeñar cualquiera de las funciones del grupo, pero no elimina el diverso contenido funcional de los distintos trabajos ni la repercusión en los niveles retributivos y en las concretas retribuciones aplicadas. La polivalencia no elimina, sino que fomenta y facilita la movilidad funcional y para ello tiene que mantener las garantías que la legislación establece para los supuestos de movilidad ascendente". Y también en este caso, con mayor razón, para los de movilidad descendente que determina la aplicación de mínimo de derecho necesario previsto en el artículo 39.3 del ;ET. 

Siguiendo la supresión que realizó el legislador con la reforma laboral de 2012, eliminando el concepto de categorías profesionales, quedando como única referencia el grupo profesional, el art. 22.4ET, especifica:

"Por acuerdo entre el trabajador y el empresario se asignará al trabajador un grupo profesional y se establecerá como contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas. Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de funciones propias de más de un grupo, la equiparación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo"

Se trata de los supuestos en los que el trabajador desempeña funciones correspondientes a otro grupo profesional o categoría profesional no equivalente, superior o inferior, sin dejar de desempeñar las propias del grupo o categoría que originaron su relación laboral. El problema que se plantea en estos casos es la retribución básica a la que tendrá derecho este trabajador. En este sentido, a falta de norma convencional o contractual más favorable al trabajador, habrá que aplicar las reglas generales, esto es, pagar en proporción al tiempo trabajado en cada uno de los grupos o categorías profesionales correspondientes. No debe aplicarse el criterio de prevalencia establecido en el art. 22.5ET, para los supuestos de polivalencia funcional acordada entre las partes. TSJ Cataluña, de 11/10/2001; TSJ Cataluña, de 06/06/2001 y STSJ País Vasco Nº 1038/2014, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 742/2014 de 27 de Mayo de 2014

Las normas estatales a considerar son los arts. 22.5 y 39.3, del ET. El primero establece que "por acuerdo entre el trabajador y el empresario se establecerá el contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo, así como su equiparación a la categoría, grupo profesional o nivel retributivo previsto en el convenio colectivo o, en su defecto, de aplicación en la empresa que se corresponda con dicha prestación" y en el párrafo segundo añade que "cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de funciones propias de dos o más categorías, grupos o niveles, la equiparación se realizará en virtud de las funciones que resulten prevalentes". El apdo. 3, art. 39 ET, del mismo texto legal dispone que en caso de movilidad funcional el trabajador tendrá "derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en caso de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen". Esta garantía responde a la necesidad de mantener en los supuestos de movilidad funcional ascendente la equivalencia entre las prestaciones contractuales, evitando el enriquecimiento injusto que se produciría si un trabajo de más valor se pagase con un salario inferior. TS, Sala de lo Social, de 19/01/2011, Rec. 85/2010 

El complemento de polivalencia se reconoce cuando el puesto de trabajo lo tenga reconocido y que el trabajador que lo sirve tenga que ejecutar las tareas correspondientes a dos actividades distintas y cuya ejecución tiene que ser efectiva, real y en tiempo considerable. TSJ Madrid, de 20/10/1999

Clasificación de la persona trabajadora con polivalencia funcional

En relación a la movilidad funcional (del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores ) reitera el pronunciamiento del Alto Tribunal de 3 de noviembre de 2005 lo manifestado en sus sentencias de 30 de marzo de 1992 , 23 de diciembre de 1994 , 7 de marzo de 1995 y 12 de febrero de 1997 al afirmar que "...para tener derecho a retribuciones superiores es necesario no solo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior excedan de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior ... Es decir, para poder apreciar que efectivamente se están llevando a cabo las funciones propias de una categoría superior y que procede el derecho a percibir las retribuciones correspondientes a la misma, es necesaria la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas" STSJ Cataluña Nº 1909/2018, Tribunal Superior de Justicia de, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 238/2018 de 23 de marzo de 2018

a) Criterio de  preeminencia: Siguiendo este criterio la persona polivalente se integraría en el grupo profesional mejor clasificado, y por tanto, mejor retribuido.

b) Criterio de prevalencia: Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de funciones propias de más de un grupo, la equiparación se realizará -a falta de especificación por convenio colectivo- en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo. STSJ Galicia Nº 3843/2016, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 451/2016 de 20 de junio de 2016

Tras las distintas reformas, el legislador ha optado por el segundo, consignando en el art. 22.4ET "la equiparación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo", lo que supone limitar una reclasificación en alza de los salarios como consecuencia del desarrollo, por mínimo que sea, de funciones de un grupo superior en los casos de polivalecia funcional.

Límites a la polivalencia funcional

Esta figura queda limitada en los mismos términos que la movilidad funcional ya reiterados: titulación académica o profesional; la buena fe contractual; convenios colectivo; dignidad del trabajador, principio de igualdad y prohibición de discriminación, derecho a la promoción y formación profesional, etc.

Ver  TSJ Madrid, de 20/10/1999, TS, Sala de lo Social, de 19/01/2011, Rec. 85/2010, TSJ Cataluña, de 11/10/2001 y TSJ Cataluña, de 06/06/2001