Menores extranjeros no acompañados en España

Regulación y concepto de menor de edad no acompañado

Se entiende por menor extranjero no acompañado o también conocido por «MENA», al menor de 18 años que entra en territorio español sin ser acompañado por ningún adulto que se haga responsable de él.

Su regulación se encuentra, por una parte, en el artículo 35 de la Ley de Extranjería y, por otra parte, se dedica exclusivamente el capítulo III del título XI del RLOEX, a la regulación de los «MENAS», concretamente los artículos 189 a 198.

Lo establecido en dicho capítulo será de aplicación al extranjero menor de 18 años que llegue a territorio español sin venir acompañado de un adulto responsable de él, ya sea legalmente o con arreglo a la costumbre, apreciándose riesgo de desprotección del menor, mientras tal adulto responsable no se haya hecho cargo efectivamente del menor, así como a cualquier menor extranjero que una vez en España se encuentre en aquella situación.

Este capítulo tendrá que interpretarse sin perjuicio de la posibilidad de que el menor extranjero no acompañado pueda cumplir los requisitos establecidos en los artículos 59 (colaboración contra redes organizadas) y 59 bis (víctimas de la trata de seres humanos) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o en la normativa española en materia de protección internacional.

¿Cómo se determina la edad de un «MENA»?

Dispone el artículo 190 del RLOEX que cuando los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado localicen a un extranjero no acompañado cuya minoría de edad sea indubitada por razón de su documentación o de su apariencia física, este será puesto a disposición de los servicios de protección de menores competentes, poniéndose tal hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal. Los datos de identificación del menor serán inscritos en el Registro de Menores Extranjeros No Acompañados.

Pero ¿qué ocurre si la minoría de edad de un extranjero indocumentado no puede ser establecida con seguridad? En este caso, los cuerpos y fuerzas de Seguridad del Estado en cuanto tengan conocimiento de esa circunstancia o localicen al supuesto menor en España, informarán a los servicios autonómicos de protección de menores para que, en su caso, le presten la atención inmediata que precise de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor.

El hecho se pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, que dispondrá, en el plazo más breve posible, la determinación de su edad, para lo que deberán colaborar las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario y urgente, realizarán las pruebas necesarias. Igualmente, se dará conocimiento de la localización del menor o posible menor al delegado o subdelegado del Gobierno competente por razón del territorio donde este se encuentre.

Si tras la práctica de las pruebas sigue persistiendo la duda sobre cuál es la edad del extranjero, la jurisprudencia ha venido resolviendo esta cuestión a favor de la prevalencia de la minoría de edad. En este sentido cabe citar, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 218/2022, de 21 de marzo, ECLI:ES:TS:2022:1115, conforme a la cual:

«Como hemos reiterado en ocasiones semejantes, el criterio prioritario en esta materia es la protección del menor que se encuentra en nuestro país sin familia, lo que hace de él un menor muy vulnerable. Por esta razón, la interpretación de los textos legales debe llevarse a cabo de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño (vinculante para España, conforme a los arts. 96 y 10.2 CE), que en su art. 3.2 ordena que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".

La sentencia 411/2015, de 3 de julio, con síntesis de la jurisprudencia de la sala declara que:

"[Y]a se trate de personas documentadas como indocumentadas, las pruebas médicas para la determinación de la edad, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad, con la precisión de que cualquier duda sobre la minoría de edad basada en la simple apariencia física de la persona deberá resolverse a favor del menor habida cuenta el hecho de que las técnicas actuales no permiten establecer con total precisión la edad de un individuo y el debate existente al respecto, como han apuntado distintas Defensorías del Pueblo. La emigración provoca por sí misma, inevitablemente, un desequilibrio que se agrava para los menores cuando la duda se resuelve en su contra y se les sitúa en el círculo de los mayores de edad con evidente desprotección en cuanto a los derechos y obligaciones y consiguiente situación de desamparo desde el momento en que no quedan bajo la tutela de los servicios de protección correspondientes"».

En la misma línea jurisprudencial anterior, se modificó el artículo 12.4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que recoge la doctrina mencionada en su apartado cuatro, cuando señala:

«Cuando no pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona, será considerada menor de edad a los efectos de lo previsto en esta ley, en tanto se determina su edad. A tal efecto, el Fiscal deberá realizar un juicio de proporcionalidad que pondere adecuadamente las razones por las que se considera que el pasaporte o documento equivalente de identidad presentado, en su caso, no es fiable. La realización de pruebas médicas para la determinación de la edad de los menores se someterá al principio de celeridad, exigirá el previo consentimiento informado del afectado y se llevará a cabo con respeto a su dignidad y sin que suponga un riesgo para su salud, no pudiendo aplicarse indiscriminadamente. No podrán realizarse, en ningún caso, desnudos integrales, exploraciones genitales u otras pruebas médicas especialmente invasivas.

Asimismo, una vez adoptada la medida de guarda o tutela respecto a personas menores de edad que hayan llegado solas a España, las Entidades Públicas comunicarán la adopción de dicha medida al Ministerio del Interior, a efectos de inscripción en el Registro Estatal correspondiente».

CUESTIONES

1. ¿Se podrá determinar la edad un menor extranjero no acompañado en base a una horquilla de años?

La respuesta es sí. El apartado 4 del art. 190 del RLOEX prevé que la determinación de la edad del menor extranjero podrá realizarse en base al establecimiento de una horquilla de años, considerándose que el extranjero es menor si la edad más baja de esta es inferior a los 18 años.

2. ¿En qué consiste el denominado método de «Greulich y Pyle» para la determinación de la edad de un menor indocumentado?

Se trata de un método consistente en una radiología simple del carpo de la muñeca izquierda para la predicción de la edad cronológica a través de la edad ósea. Según la sentencia del Tribunal Supremo, rec. 4353/2012, de 17 de junio de 2013, ECLI:ES:TS:2013:3186, este tipo de método «no da lugar resultados que puedan considerarse absolutos y exactos, sino que se trata de un método predictivo que necesariamente presenta desviaciones. Ha de señalarse y así ha sido puesto de manifiesto por diversas organizaciones no gubernamentales y por resoluciones judiciales (téngase en cuenta a estos efectos las fundadas consideraciones contenidas en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de enero de 2012 —recurso contencioso-administrativo número 125/2009—) que el método consiste en comparar los resultados con los estándares (en imágenes) del Atlas de Greulich y Pyle, con referencia a la maduración ósea que presenta la media de la población a una determinada edad cronológica y que está basada en mediciones realizadas en niños de raza blanca en Estados Unidos y Europa, sin tomar en consideración las características éticas, sociales, culturales, nutricionales y medioambientales, que pueden tener una importante influencia en el desarrollo y madurez física y psíquica de la persona. Se menciona, incluso, la conveniencia de expresar que las determinaciones de edad basadas en el examen de los huesos de la muñeca deberían incluir un margen de error de, al menos, veinte meses».

3. En cuanto a la competencia, si el decreto del Ministerio Fiscal determina que un menor extranjero no acompañado era mayor de edad pese a tener documentación de su país que determinaba lo contrario, ¿podrá acudirse a la vía civil?

Sí, solicitando la tutela judicial de los derechos fundamentales reconocidos en la CE y en a Convención sobre los derechos del Niño. Así lo determina el Tribunal Supremo en su sentencia n.º 610/2021, de 20 de septiembre, ECLI:ES:TS:2021:3455:

«La vía de los derechos fundamentales no es inadecuada porque lo que se planteó en la demanda y ahora en el recurso versa sobre la determinación de la edad del menor, lo que tiene trascendencia a la hora de fijar su identidad y estado civil —vinculados a la fecha de nacimiento—, considerados como un derecho básico de los niños de acuerdo con el art. 8 de la Convención de los derechos del niño, vinculante para España (arts. 96.1 y 10.2 CE).

Al mismo tiempo, no considerar fiable los documentos aportados, de los que ni se acredita ni se afirma que sean falsos, irregulares o estén manipulados, y que no han sido impugnados, comporta una vulneración del derecho de igualdad y no discriminación ante la ley basada en el origen nacional del menor. Ello está vedado por el principio de igualdad y no discriminación (art. 14 CE) y es incompatible con el compromiso de respetar los derechos enunciados en la Convención de los derechos del niño y asegurar su aplicación sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma o el origen nacional, étnico o social (art. 2.1 de la Convención).

La jurisdicción civil es competente para conocer de la pretensión ejercitada en atención al contenido de los derechos invocados que, como ha quedado dicho, están vinculados a la determinación de la edad y permiten fijar el estado civil y la identidad del menor. Se trata de cuestiones propias de esta jurisdicción a la que, en última instancia, por otra parte, le corresponde conocer, además de las materias que les son propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional (art. 9.2 LOPJ). En el caso, tal conclusión en modo alguno puede verse desvirtuada por dirigirse la impugnación del demandante contra el decreto de mayoría, dada la autonomía funcional que el art. 2.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal reconoce a este órgano.

Por todos los razonamientos anteriores, de acuerdo con el criterio del Ministerio Fiscal, procede la estimación de los recursos, pues ante la falta de impugnación efectiva de la documentación que presenta el demandante no puede negarse su eficacia, y habrá que convenir que el menor estaba documentado y que le correspondía la atención que dispensa la legislación española e internacional asumida por España, como un menor de edad extranjero no acompañado».

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 453/2014, de 23 de septiembre, ECLI:ES:TS:2014:3818

Menores extranjeros no acompañados. Valoración de la documentación que portan los menores cuando dicha documentación contiene datos que no pueden conciliarse con la realidad física del individuo. Fija doctrina.

«(...) el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad».