Medidas sociales de acompañamiento y plan de recolocación externa en caso de despido colectivo

Medidas sociales de acompañamiento y plan de recolocación externa para minimizar el impacto del despido colectivo en la plantilla

En cumplimiento de lo señalado en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores, el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, detalla de manera no exhaustiva las posibles medidas sociales de acompañamiento y regula el plan de recolocación externa para cuando el despido colectivo afecte a más de cincuenta trabajadores. Dicho plan deberá tener un contenido mínimo y garantizar a los trabajadores afectados, especialmente a los de más edad, una atención continuada por un periodo mínimo de seis meses con vistas a realizar las acciones de recolocación a que el plan se refiere. 

El cumplimiento de estas medidas debe ser respetada por la empresa, pues de lo contrario, incurriría en una infracción muy grave prevista en el artículo 8.14 de la LISOS, la cual, al amparo de lo previsto en el art. 15.3 del Real Decreto 1483/2012, podrá lugar a la reclamación por parte de los trabajadores afectados ante la jurisdicción social, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que procedan, de manera que no es necesario que se haya pronunciado la jurisdicción social respecto a los trabajadores individualmente afectados, para que se le pueda imponer a la empresa una sanción por incumplimiento de dicha medida. (SJS-Burgos n.º 70/2019, de 25 de febrero, ECLI:ES:JSO:2019:384).

1. Medidas sociales de acompañamiento

Partiendo de la necesidad de todo periodo de consultas sobre despido colectivo de versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos y de atenuar sus consecuencias, el recurso de la obligación de medidas sociales de acompañamiento fijado por el art. 8 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, será una parte fundamental de negociación.

Entre las medidas para evitar o reducir los despidos colectivos se podrán considerar cualquier medida organizativa, técnica o de producción dirigida a reducir el número de trabajadores afectados (de forma no exhaustiva):

- La recolocación interna de las personas trabajadoras dentro de la misma empresa o, en su caso, en otra del grupo de empresas del que forme parte.

- Movilidad funcional (art. 39 del ET).

- Movilidad geográfica (art. 40 del ET).

- Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (art. 41 del ET).

- Inaplicación de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable (art. 82.3 del ET). El art. 8.1.e) del Reglamento aprobado mediante RD 1483/2012 contempla como posible medida social de acompañamiento en materia de despido colectivo la inaplicación de las condiciones de trabajo previstas en el Convenio Colectivo. Por el contrario, esa previsión está ausente de la regulación sobre los ERTE, «de manera que el legislador quiso excluirla y debe considerarse ilegal». (STS n.º 578/2022, de 23 de junio de 2022, ECLI:ES:TS:2022:2657).

- Acciones de formación o reciclaje profesional de las personas trabajadores que puedan contribuir a la continuidad del proyecto empresarial.

- Etc.

Entre las medidas para atenuar las consecuencias en los trabajadores afectados, podrán considerarse, entre otras, las siguientes:

- El derecho de reingreso preferente en las vacantes del mismo o similar grupo profesional que se produzcan en la empresa dentro del plazo que se estipule.

- La recolocación externa de los trabajadores a través de empresas de recolocación autorizadas. Sin perjuicio de la necesidad de contar con un plan de recolocación externa (art. 9 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre), en el caso de que se consideren estas medidas, deberá incluirse en la documentación del procedimiento, además de la concreción y detalle de las mismas, la identificación de la empresa de recolocación autorizada para llevarlas a cabo.

- Acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad de los trabajadores.

- Promoción del empleo por cuenta propia como autónomos o en empresas de economía social, siempre que no persigan la continuidad de la prestación laboral de los trabajadores afectados hacia la misma empresa mediante contratas de obras o de servicios o tipos contractuales análogos que tengan por fin la elusión en fraude de ley de las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo.

- Medidas compensatorias de los gastos derivados de la movilidad geográfica.

- Medidas compensatorias de las diferencias salariales con un nuevo empleo.

A TENER EN CUENTA. Con efectos de 26/09/2022, se ha introducido un nuevo artículo 10 bis a la Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social, denominado «capitalización de la prestación por desempleo para la adquisición de la condición de sociedad laboral o transformación en cooperativa por sociedades mercantiles en concurso».

CUESTIÓN

En caso de cierre de empresa, ¿cómo puede la empresa reflejar la imposibilidad de realizar las medidas de acompañamiento que impone la normativa?

Este supuesto ha quedado reflejado en la STSJ de las Is. Canarias n.º 197/2014, de 14 de febrero, ECLI:ES:TSJICAN:2014:610, donde se valida el despido colectivo habiendo quedado reflejado por las partes negociadoras en las actas del periodo de consultas la imposibilidad de paliación de ninguna medida para evitar o reducir los despidos colectivos por tratarse de un cierre empresarial. No obstante, sería posible concretar medidas para atenuar las consecuencias en los trabajadores afectados, como acciones de formación o reciclaje, compensaciones de los gastos derivados de la movilidad geográfica, etc.

2. Plan de recolocación externa

En su preámbulo, el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre regula el plan de recolocación externa de los procedimientos de despido colectivo como «obligación legal e indeclinable del empresario, dotando al mismo de efectividad y asegurando su cumplimiento como medida indispensable para permitir transiciones rápidas y adecuadas entre empleos y para mantener a los trabajadores en el mercado de trabajo el mayor tiempo posible, evitando su indebida expulsión del mismo».

De acuerdo con lo establecido en el arts. 51.10 del Estatuto de los Trabajadores y 9 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, las empresas que lleven a cabo un despido colectivo de más de cincuenta trabajadores deberán incluir en todo caso en la documentación que acompaña la comunicación al inicio del procedimiento, un plan de recolocación externa para los trabajadores afectados por el despido colectivo, a través de empresas de recolocación autorizadas.

Por su parte, el artículo 8.14 de la LISOS dispone que es falta muy grave:

«El incumplimiento por el empresario de la obligación establecida en el apartado 10 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores o de las medidas sociales de acompañamiento asumidas por el empresario en el marco de los procedimientos de despido colectivo».

Este plan deberá tener un contenido mínimo y garantizar a los trabajadores afectados, especialmente a los de más edad, una atención continuada por un periodo mínimo de seis meses con vistas a realizar las acciones de recolocación. Como garantía del cumplimiento de este requisito, dentro del contenido y el alcance del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en caso de despido colectivo (art. 11 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre), donde se valora, ente otros aspectos el cumplimiento del periodo de consultas y los criterios tenidos en cuenta para seleccionar a los trabajadores afectados por los despidos, la ITSS analizará el contenido y la suficiencia del plan de recolocación externa y de las medidas sociales de acompañamiento.

El plan de recolocación presentado por la empresa al inicio del procedimiento deberá contener medidas efectivas adecuadas a su finalidad en las siguientes materias:

- De intermediación consistentes en la puesta en contacto de las ofertas de trabajo existentes en otras empresas con los trabajadores afectados por el despido colectivo.

- De orientación profesional destinadas a la identificación del perfil profesional de los trabajadores para la cobertura de puestos de trabajo en las posibles empresas destinatarias de la recolocación.

- De formación profesional dirigidas a la capacitación de los trabajadores para el desempeño de las actividades laborales en dichas empresas.- 

- De atención personalizada destinadas al asesoramiento de los trabajadores respecto de todos los aspectos relacionados con su recolocación, en especial, respecto de la búsqueda activa de empleo por parte de estos.

El contenido del plan de recolocación podrá ser concretado o ampliado a lo largo del periodo de consultas, si bien al finalizar el mismo deberá ser presentada su redacción definitiva.

CUESTIONES

1. ¿Cuándo resulta obligatorio contar con un plan de recolocación? 

En los supuestos en que el despido colectivo afecte a más de cincuenta trabajadores. Como ha analizado la STS, rec. 3/2013, de 25 de septiembre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:6391, el plan de recolocación sólo resulta legalmente exigible u obligatorio (en referencia a la norma donde se establece «La empresa que lleve a cabo un despido colectivo que afecte a más de cincuenta trabajadores deberá ofrecer a los trabajadores afectados») en los supuestos en que el despido colectivo afecte a más de cincuenta trabajadores.

2. ¿Cómo se computa del número de trabajadores a efectos de conocer si resulta obligatorio contar con un plan de recolocación? 

Teniendo en cuenta que esta obligación se instauró con la entrada en vigor del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, se computarán como para la existencia de despido colectivo ya analizada. A efectos del cómputo del número de trabajadores para el cómputo de los cincuenta despidos se tendrán también en cuenta los trabajadores cuyos contratos de trabajo se hayan extinguido por iniciativa de la empresa o empresas del mismo grupo, en virtud de motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato [art. 49.1. c) del Estatuto de los Trabajadores], siempre que dichas extinciones de contratos se hayan producido dentro de los noventa días inmediatamente anteriores al inicio del despido colectivo. Respecto al cómputo de trabajadores cuyos contratos de trabajo se hayan extinguido por iniciativa de la empresa o empresas del mismo grupo por motivos no inherentes a la persona del trabajador, a los efectos de la obligatoriedad de acompañar un plan de recolocación externa a la documentación de iniciación del procedimiento, se aplicará exclusivamente respecto de aquellos cuyos contratos de trabajo que se hayan extinguido a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada (31/10/2012).

3. ¿Cuándo se presenta el plan de recolocación?

Junto a la comunicación empresarial de inicio del periodo de consultas. La comunicación empresarial de inicio del periodo de consultas en cualquier procedimiento de despido colectivo deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo (arts. 4 y 5 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre), así como, en su caso, del plan de recolocación externa (art. 3.2 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre).

4. ¿Puede externalizarse la realización del plan de recolocación?

Por lo general las empresas acuden a las agencias de colocación para tramitar esta obligación. A este fin las agencias de colocación valorarán los perfiles, aptitudes, conocimientos y cualificación profesionales de las personas trabajadoras afectadas por el despido colectivo para la búsqueda de empleo y los requerimientos y características de los puestos de trabajo ofertados. Estas agencias de colocación podrán desarrollar también actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo, tales como orientación e información profesional, y con la selección de personal.

5. El movimiento de datos personales entre la empresa que procede al despido y la empresa de recolocación, ¿exige el consentimiento de la persona trabajadora?

Se trata de un tratamiento de datos que no exige el consentimiento de la persona trabajadora [arts. 8 de la LOPDGDD y 6.1.c) y del 6.1.e) del RGPD]. Como hemos analizado, el art. 51.10 del ET garantiza a las personas despedidas un servicio continuado durante un periodo mínimo de seis meses que incluya medidas de formación y orientación profesional y ayuda en la búsqueda activa de empleo. Esto implicará un movimiento de datos entre la empresa que procede al despido y la empresa de recolocación y, por lo tanto, un tratamiento de datos que no exige el consentimiento de la persona trabajadora, pues la base jurídica es el cumplimiento de una obligación legal. (Fuente: Guía «La protección de datos en las relaciones laborales». AEPD. Mayo 2021).

Respetando el principio de minimización, la persona trabajadora tendrá derecho a recibir la información de la empresa sobre ese tratamiento de datos y a ejercer los derechos de acceso, rectificación o supresión.

6. ¿Qué sucede si la empresa no cumple con los compromisos contraídos?

La autoridad laboral, a través del servicio público de empleo competente, verificará la acreditación del cumplimiento de esta obligación y, en su caso, requerirá a la empresa para que proceda a su cumplimiento. De mantenerse el incumplimiento sería sancionada.

7. La empresa tiene la obligación de ofrecer un plan de recolocación, pero... ¿las personas trabajadoras afectadas tienen obligación de aceptación?

La norma no lo estable por lo que, dado que las obligaciones legales no se presumen, debemos entender que no puede establecerse una obligación a la persona trabajadora. (STSJ de Madrid n.º 468/2017, de 30 de junio de 2017, ECLI:ES:TSJM:2017:8630).

SENTENCIAS RELEVANTES

STSJ de Madrid n.º 468/2017, de 30 de junio, ECLI:ES:TSJM:2017:8630

Analizando la obligación de los trabajadores afectados por el plan de colocación de su aceptación.

STSJ de la Comunidad Valenciana n.º 1996/2008, de 18 de junio, ECLI:ES:TSJCV:2008:3449

Se desestima el recurso de suplicación presentado por una trabajadora en autos sobre despido. La empresa empleadora, tras tramitar un ERE, se había comprometido a la contratación de un plan de recolocación con otra empresa, aunque finalmente la trabajadora no fue contratada en ésta. La Sala reconoce que de las condiciones del ERE no se deriva que la empleadora asumiese personalmente la recolocación de los trabajadores afectados. Además, toda vez que en la lista definitiva de trabajadores a recolocar sólo quedaron sin recolocar dos trabajadores, se ha de concluir que se cumplieron los objetivos del Plan de recolocación. Por otra parte, no queda acreditado que los trabajadores que finalmente no fueron contratados recibieran un trato arbitrario como denuncia la recurrente.

STSJ de la Comunidad Valenciana n.º 531/2015, de 3 de marzo, ECLI:ES:TSJCV:2015:2203

Analizando un caso en el que el Plan de recolocación externa no se aportó junto a la comunicación de apertura del periodo de consultas, ni a la finalización del ERE (solo un esbozo de borrador) —siguiendo STSJ de la Comunidad Valenciana n.º 2085/2014, de 23 de septiembre, ECLI:ES:TSJCV:2014:8387—, «(...) nos encontramos ante una denuncia de aportación tardía del plan de recolocación y no ante una ausencia del mismo», por lo que se desestima la nulidad del despido colectivo.