Medidas en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus

La aplicación de cláusula "rebus sic stantibus" tiene que ser invocada por la parte contratante que pretenda su eficacia.

La cláusula podrá aplicarse mediante un acuerdo alcanzado entre las partes formalizado en documento de novación contractual o de resolución en caso de haber optado por esta opción en los casos más graves. Dicho acuerdo se alcanzará con fundamento en el artículo 1255 del Código Civil que consagra la libertad de pacto en virtud del principio de la autonomía de la voluntad:

“Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”.

En caso de que las partes no lleguen a un acuerdo para su aplicación, deberá solicitarse al Juzgado mediante demanda para la modificación o resolución del contrato, pudiendo instar, antes o de manera simultánea con la misma, medidas cautelares cuando se cumplan los presupuestos exigidos legalmente.

En cualquier caso, será la parte que tenga la iniciativa quien deba enviar una comunicación a la otra parte instándole a su aplicación.

Comunicación previa al arrendador

El arrendatario interesado en la aplicación de la cláusula "rebus" debe solicitarlo del arrendador por cualquier medio que permita su constancia fehaciente, como consta en el anexo de formularios de esta guía. Ello revela buena fe contractual y la intención de alcanzar una solución negociada entre las partes.

A esta comunicación se ha referido expresamente la primera sentencia estimatoria dictada en el contexto de la pandemia derivada de la COVID-19 (sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Barcelona, n.º 1/2020, de 8 de enero, ECLI:ES:JPI:2021:1). El juzgador dispone que es requisito para la aplicación de la cláusula que haya habido una negociación entre las partes comunicando el perjudicado la situación de desequilibrio para intentar llegar a una solución “puesto que si la buena fe es uno de los requisitos para la aplicación de esta cláusula, si no se actúa con buena fe, difícilmente se puede justificar su aplicación”.

Medidas cautelares

Las medidas cautelares civiles son aquellas que se aplican durante la pendencia del proceso para evitar riesgos que pudieran perjudicar a la parte que obtenga una sentencia estimatoria.

En el caso de los contratos de arrendamiento de local de negocio o industria en los que se pretenda aplicar la cláusula "rebus" para suspender el pago de la renta o modificar su cuantía, se podrá solicitar por el arrendatario la aplicación de medidas cautelares para aplicar alguna de estas opciones durante el proceso judicial y evitar así los perjuicios económicos derivados de la pandemia, que podrían incluso afectar a la viabilidad del negocio.

Es paradigmático en este caso el auto n.º 447/2020, de 25 de septiembre, ECLI:ES:JPI:2020:74A que estima la petición de medidas cautelares solicitadas por el arrendatario de un local de ocio nocturno obligado a cerrar su negocio. El Juzgado entiende procedente acordar la suspensión del pago de la renta durante el periodo en que permanezca cerrado el negocio y reducir al 50% la renta cuando se permita la reapertura hasta que se dicte sentencia.

¿En qué momento se pueden solicitar las medidas cautelares?

Las medidas cautelares se pueden solicitar en el escrito de demanda, mediante otrosí, o de forma previa si se acredita urgencia o necesidad. Así se dispone en el artículo 730 de la LEC:

“1. Las medidas cautelares se solicitarán, de ordinario, junto con la demanda principal.

2. Podrán también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad”.

Debe tenerse en cuenta que en el caso de solicitarse de forma previa a la demanda, las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo Tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días siguientes a su adopción.

¿Qué requisitos son necesarios para su aplicación?

Para que se puedan estimar las medidas cautelares es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Apariencia de buen derecho o "fumus boni iuris"

El art. 728.2 de la LEC dispone:

"El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito".

Debe fundamentarse la procedencia de aplicar en el caso concreto la cláusula "rebus sic stantibus", justificando el cumplimiento de los requisitos analizados en esta guía: contratos de larga duración y tracto sucesivo; alteración extraordinaria, imprevisible y sobrevenida de las circunstancias; y ruptura de la base del negocio o desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes.

b) Peligro por la mora procesal o "periculum in mora"

El art. 728.1 de la LEC dispone:

"Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. "No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces".

En el citado auto de septiembre de 2020, dictado en el contexto de la pandemia, se determina que la situación económica actual supone un claro riesgo de que “el negocio no pueda resistir” ya que en el caso las autoridades obligaban al cierre al público, existiendo “una serie de gastos fijos que han de seguir sufragándose, como es el caso de la renta arrendaticia una vez finalice el plazo del Real Decreto Ley 15/2020, en cuanto a lo que aquí nos atañe. La satisfacción puntual de la totalidad de la renta pactada inicialmente, sin obtener ingresos que puedan soportar los egresos, incrementa el peligro de que el negocio termine clausurando como consecuencia de esa asfixia financiera. Cuánto tiempo podría aguantar la empresa en esas condiciones no se puede saber ex ante, máxime cuando la crisis sanitaria no ha llegado a su fin, pues no hay cura ni vacuna, y no se ha logrado un control o estabilización de la enfermedad”.

c) Proporcionalidad

El art. 721.1 de la LEC declara: 

"Bajo su responsabilidad, todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar del tribunal, conforme a lo dispuesto en este Título, la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare".

Y el art. 726.1 de la LEC establece que: 

"El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características: (...) 2.ª No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado".

El juzgador analizará el caso concreto, justificando si considera proporcionada la medida en atención a las circunstancias del contexto y de las propias partes del proceso.

En el auto analizado n.º 447/2020, de 25 de septiembre, ECLI:ES:JPI:2020:74A, el juzgador declara que existe un perjuicio económico no solo para el arrendatario, sino también para el arrendador y aunque manifiesta que no parece equilibrado hacer cargar al arrendador con todos los perjuicios derivados de la crítica situación sanitaria, tampoco sería equitativo imponer a la arrendataria que continúe cumpliendo con su obligación de pago cuando el funcionamiento de su negocio está prohibido por la autoridad competente pues en este caso la falta de apertura no deviene de una decisión empresarial, sino de una imposibilidad legal.

En este sentido la medida adoptada debe intentar causar el menor quebranto al demandado pero cumpliendo con la finalidad de no volver “meramente ilusorio el pronunciamiento sobre el pleito principal en el futuro”.

d) Caución

El art. 728.3 de la LEC dispone:

"Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado”.

El demandante deberá ofrecer en su solicitud una caución adecuada.

La Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la caución podrá otorgarse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del Tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate.

Modificación, suspensión o resolución del contrato

El Tribunal Supremo, en sus pronunciamientos sobre la cláusula, ha manifestado que la resolución del contrato es excepcional y queda reservada para los casos más graves, debiendo optar por la conservación y modificación del contrato, por su adaptación a la circunstancias.

De esta forma, las partes deben optar, si es posible, por adaptar el contrato a las circunstancias concurrentes, aplicando suspensiones o reducciones de renta antes que la resolución (STS n.º 44/2014, de 28 de octubre, ECLI:ES:TS:2014:4773). 

En los contratos de arrendamiento de industria o local de negocio parece lógica esta solución mientras estén vigentes las restricciones a los negocios con causa en la evolución de la pandemia, o incluso, una vez superadas las restricciones, si la crisis económica que afecte a nuestro país imposibilita a los negocios su recuperación empresarial.

En cualquier caso, debe tenerse presente que el Tribunal Supremo ha reconocido la posibilidad de resolución en los casos de frustración del fin del contrato, así la sentencia de 20 de abril de 1994, ECLI:ES:TS:1994:2665 ha considerado "ejercitable la facultad de resolución cuando existe un hecho obstativo que de modo absoluto, definitivo e irreformable impide el cumplimiento (...) y por eso es extravagante el recurso a la cláusula ‘rebus sic stantibus’, si hay una frustración total del fin del contrato".