Las medidas cautelares del artículo 727 de la LEC

¿Cuáles son las medidas cautelares que prevé el artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil?

Embargo preventivo de bienes 

El apartado primero del artículo 727 de la LEC contempla los presupuestos que han de regir en la medida cautelar de aseguramiento por excelencia, el embargo preventivo, en el que la situación jurídica cautelable atiende a pretensiones de condena que consistan en la entrega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables en metálico por aplicación de precios ciertos. Con esta medida se pretende evitar encontrarnos con que el demandado esté en situación de insolvencia una vez resuelto el procedimiento principal. 

Así pues, el embargo preventivo tiene por objeto garantizar la efectividad de las sentencias con contenido económico que pueden recaer en un futuro. Ahora bien, tal y como se señala por parte de la Audiencia Provincial de Madrid en su auto n.º 182/2010, de 16 de julio, ECLI:ES:APM:2010:12391A, con el embargo preventivo lo que se pretende es privar al deudor, propietario de los bienes objeto de embargo, de la facultad de disponer libremente de ellos, estando esta medida subordinada a un proceso principal, no siendo la finalidad de los bienes embargados pagar al acreedor, sino solo la afección de los mismos al proceso, a los efectos de asegurar la ejecución de la sentencia. 

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 46/2021, de 22 de febrero, ECLI:ES:APM:2021:1083A

«De conformidad a este precepto, en principio, el embargo preventivo, no sería medida idónea en los supuestos de que lo solicitado en la demanda fueran peticiones meramente declarativas, máxime si tenemos en cuenta que, de conformidad al artículo 521 LEC, respecto de las mismas no procedería despachar ejecución.

Sin embargo, hemos de recordar, en línea con abundante doctrina jurisprudencial, que no cabe identificar la ejecución de la sentencia con la efectividad de la tutela judicial, pues éste es un concepto más amplio, de hecho la normativa referida a las medidas cautelares en la LEC no se refiere a asegurar la ejecución de la sentencia, sino a asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgase en la sentencia estimatoria (art. 721.1 LEC), así, al regular sus características, ni siquiera distingue expresamente entre acción de petición de condena, acciones declarativas ni acciones constitutivas, como se desprende por ejemplo del art. 726.1º LEC en el que se establece como principal finalidad de una medida cautelar el asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, sin concretar la clase o tipo de sentencia en cuanto a la acción ejercitada y petitum contenido en la demanda. Tampoco se hace distinción alguna ni referencia a un tratamiento dispar, cuando en el art. 728 LEC se concretan los requisitos necesarios para la adopción de las medidas cautelares. Es más, conectando tales disposiciones con la concreta medida cautelar solicitada, el artículo 727.1ª LEC que hemos trascrito, al regular el embargo preventivo de bienes, resalta que el mismo tiene como finalidad asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables a metálico por aplicación de precios ciertos, disponiendo, asimismo, que también puede decretarse el embargo preventivo si resulta medida idónea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el demandado ( artículo 727.1ª, párrafo 2º LEC ). En consecuencia, el embargo preventivo, que es la medida cautelar por excelencia, no sólo es adecuado para asegurar la ejecución de sentencias que condenen a prestaciones pecuniarias, sino también de sentencias que condenen a prestaciones distintas, de hacer, no hacer o dar cosa específica, cuando se prevea que la tardanza del pleito puede obligar a la conversión de esas prestaciones en prestaciones dinerarias».

Por otra parte, en aquellos supuestos en los que la situación jurídica cautelable atienda a una pretensión distinta de la antedicha, esto es, casos en los que no nos encontremos ante la pretensión de aseguramiento de la posible ejecución de sentencias de condena computables a metálico, esta medida cautelar también será procedente si resultare idónea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el demandado.

CUESTIÓN

¿Qué medida resultaría la apropiada para garantizar el cobro de las cantidades que se fijen en el expediente de jura de cuentas?

La medida apropiada para garantizar el cobro de las cantidades que se fijen en el expediente de jura de cuentas es el embargo preventivo de bienes, toda vez que, dicha medida sirve para asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega de determinadas cantidades de dinero. (Auto de la Audiencia Provincial de Murcia n.º 26/2006, de 7 de marzo, ECLI:ES:APMU:2006:59A).

Cabe advertir que la medida cautelar relativa al embargo preventivo de bienes ha de ponerse en relación con lo estipulado en la LEC para las tercerías de dominio (posibilidad de que un tercero afirme ser dueño del bien objeto de embargo), toda vez que los artículos 595.2 y 596.1 de la LEC prevén que, desde que haya sido dictado el embargo preventivo, pueda interponerse tercería de dominio para el alzamiento de este. Dicha circunstancia es también regulada de forma expresa en el artículo 729 de la LEC, al posibilitarse mediante este que, en el embargo preventivo, pueda interponerse tercería de dominio, advirtiendo, asimismo que no será admisible la tercería de mejor derecho salvo en aquellos supuestos en los que, quien interponga dicha tercería se encuentre en otro proceso judicial demandando al mismo deudor una cantidad de dinero. 

Intervención y administración judicial

Este tipo de medida cautelar tendrá lugar, de conformidad con lo preceptuado por el apartado 2.º del artículo 727 de la LEC, cuando se pretenda la entrega de bienes cuyo valor principal resida en la productividad. Lo que se busca a través de esta medida es garantizar el mantenimiento de esa productividad, y para ello puede pedirse la intervención judicial o la administración judicial. Así pues, se disponen expresamente estas medidas sobre bienes productivos, cuando se pretenda sentencia de condena a entregarlos a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que comporte interés legítimo en:

• Mantener o mejorar la productividad o,
• cuando la garantía de la productividad sea de primordial interés para la efectividad de la condena que pudiere recaer. 

Con la administración judicial nos referimos, de ordinario, a los actos que pretenden la conservación y explotación de los bienes sobre los que recae la medida cautelar solicitada. Esta medida se contrapone a la facultad de disposición, en la medida en que la administración no debe comprometer gravemente el porvenir de los bienes. El nombramiento de administrador judicial conlleva, ordinariamente, la sustitución de quien hasta entonces ejercía estas facultades patrimoniales sobre los bienes y derechos afectados, en este caso de los administradores de la sociedad. Pero dentro de la discrecionalidad del juez para determinar el alcance de la medida, este también puede mantener a los anteriores administradores y nombrar un interventor judicial que fiscalice dicha administración. Optar por una fórmula u otra, una administración judicial o una intervención judicial, está en función de la necesidad de asegurar la efectividad de la sentencia, a la vista de los intereses en conflicto.

La intervención judicial responde al principio de injerencia mínima por lo que únicamente se controlan los actos de administración que realice el demandado, mientras que, por su parte en la administración judicial, se nombra un administrador que sustituye al demandado en las decisiones de administración del bien. Así pues, optar por una u otra forma de adopción de dicha medida cautelar, dependerá de la necesidad de asegurar la efectividad de la sentencia, a la vista de los intereses en conflicto. (AAP de Barcelona, rec. 17/2006, de 26 de junio, ECLI:ES:APB:2006:6202A). 

Asimismo, cabe advertir que no basta con alegar una mejora en la productividad de los bienes en litigio para dar lugar al nombramiento de un administrador, sino que, tal y como se estipula (AAP de Huesca n.º 27/2003, de 15 de mayo, ECLI:ES:APHU:2003:85A): «la mejora de la productividad de la que habla el repetido artículo 727- 2.ª sólo puede referirse a bienes productivos sustancialmente mejorables ante cierta inactividad o falta de atención de la persona que los viniera explotando o a cualquier otra circunstancia similar con riesgo de lucro cesante o pérdida de ingresos para la persona que no los posee si llegara a vencer en el pleito; es decir, afecta a supuestos en que los resultados económicos del bien productivo no alcanzan unos rendimientos medios».

CUESTIÓN

La medida cautelar relativa a la imposición de una administración judicial, prevista en el apartado 2º del art 727 de la LEC, ¿supone la privación de la gestión o administración del demandando?

No. Con la administración judicial de bienes productivos no se priva a los demandados la gestión o administración, lo que se hace con esta medida es designar un administrador, el cual debe autorizar cualquier acto de gestión. (Auto de la Audiencia Provincial de Badajoz n.º 12/2005, de 26 de enero, ECLI:ES:APBA:2005:18A).

Depósito de cosa mueble

Esta medida será aquella a adoptar en los supuestos en los que lo que se pretenda sea la entrega de una cosa mueble, la cual se encuentra en posesión del demandado. Lo que se persigue evitar con la solicitud de esta medida cautelar, es que la futura sentencia de condena a entregar la cosa, devenga imposible, bien porque el demandado trasmite la cosa de modo irreivindicable, bien porque la haga desaparecer.

La solicitud de la medida cautelar dispuesta en el apartado 3.º del artículo 727 de la LEC, habrá de ponerse en relación con lo dispuesto en el apartado 3.º del artículo 261 que se ocupa de regular la negativa del demandando a atender al requerimiento para aquellos supuestos en los que se pretenda la exhibición de una cosa. Así pues, si se conociese o presumiese el lugar en el que se encuentra, el tribunal podrá ordenar la entrada y registro de dicho lugar, presentándose la cosa al solicitante de la medida cautelar, que podrá pedir el depósito o medida de garantía más adecuada para la conservación de la cosa. 

Asimismo, la solicitud de dicha medida habrá de ser puesta en relación con lo dispuesto en los artículos 626, 627 y 628 de la LEC, mediante los que se establecen las consideraciones que habrán de tenerse en cuenta para el depósito de la cosa, las responsabilidades y los gastos de dicho depósito, respectivamente. 

Formación de inventarios de bienes 

El apartado 4.º del artículo 727 de la LEC, objeto de análisis, establece como medida cautelar: «La formación de inventarios de bienes, en las condiciones que el tribunal disponga». La generalidad de esta norma deja a la apreciación judicial la determinación de la situación jurídica cautelable, aunque debe referirse a casos en los que el conocimiento de los bienes que integran un patrimonio sea determinante para la efectividad de la sentencia que llegue a dictarse.

Esta medida, habrá de ser puesta en relación con lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la LEC que se ocupan de regular la intervención del caudal hereditario.  

Anotación preventiva de la demanda 

El aparatado 5.º del artículo 727 de la LEC recoge la posibilidad de que, como medida cautelar, se proceda a anotar preventivamente la demanda cuando esta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción de Registros públicos, sin embargo, cabe advertir que, si bien es cierto que se exige que para su adopción recaiga sobre alguno de los supuestos de la antedicha ley (Ley Hipotecaria), su tramitación se realizará siempre de conformidad con los requisitos procesales establecidos en la LEC. Es decir, la anotación preventiva de la demanda no debe entenderse como una medida cautelar de eficacia registral, sino procesal, tratándose de una medida adoptada en el marco de un proceso con el único objetivo de garantizar la eventual ejecución de la resolución que en su día pudiere dictarse. 

Esta medida se constituye como medida idónea cuando la demanda se refiere a bienes o derechos susceptibles de inscripción en registros públicos, toda vez que el artículo 139 del Reglamento Hipotecario dispone que: «El que propusiere demanda en los casos a que se refieren el artículo 38 y número primero del artículo 42 de la Ley podrá pedir al mismo tiempo, o después, su anotación preventiva, ofreciendo indemnizar los perjuicios que de ella puedan seguirse al demandado en caso de ser absuelto, a cuyo efecto el Juez podrá exigir la caución que estime adecuada. El Juez o Tribunal mandará hacer la anotación, si fuere procedente, al admitir la demanda, y si aquélla se pidiese después, en el término del tercero día».

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo n.º 828/2008, de 22 de septiembre, ECLI:ES:TS:2008:4775, manifiesta a este respecto que: 

«La anotación preventiva de demanda (artículo 42.1º LH ) tiene por objeto el dar a conocer, mediante la publicidad de que gozan los asientos registrales, la existencia de un proceso pendiente que pueda afectar a algún derecho real que con anterioridad haya accedido al Registro, todo ello con la finalidad de evitar que la realización de ulteriores actos o negocios sobre dicho derecho puedan desembocar en el traspaso de su titularidad a un tercero en quien concurran todas las exigencias de los principios de buena fe (art. 34 LH ) y legitimación (art. 38 LH ) registrales, con la consiguiente producción de los radicales efectos de irreivindicabilidad anudados a tal posición jurídica. De ahí que habrá de surtir sus efectos propios con independencia de la vigencia de una anotación anterior de embargo –como ocurrió en el caso– y buena prueba de ello es que se decretó la nulidad de la cancelación de dicha anotación preventiva de demanda llevada a cabo como consecuencia del resultado del proceso de ejecución a que tal embargo dio lugar, poniendo de manifiesto que el embargo y su anotación registral no generan preferencia alguna para el anotante frente al resultado de un proceso en que precisamente se discute sobre la propiedad del inmueble».

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Auto de la Audiencia Provincial de A Coruña n.º 124/2022, de 20 de julio, ECLI:ES:APC:2022:326A

«En efecto, al margen de la prueba a practicar en el procedimiento declarativo, concurren todos los requisitos establecidos en el artículo 728 en orden a la adopción de la medida cautelar solicitada, conforme a reiterada jurisprudencia, por todos Auto de 17.6.2020, sección 3ª, Apelación 18/2020: " La anotación preventiva de la demanda .- La medida cautelar solicitada de anotación preventiva de la demanda, prevista en la relación enunciativa que contiene el artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su epígrafe 5ª, y que ya estaba regulada en el artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria y 139 de su reglamento, como reiteradamente recuerda el Tribunal Supremo tiene por objeto vincular a los adquirentes de derechos inscritos con posterioridad a la fecha de la anotación, de manera que éstos quedarán afectados por el fallo firme eventualmente estimatorio que pudiera dar respuesta positiva a la pretensión del demandante. Efectos que derivan del principio de publicidad registral y que, en caso de enajenaciones posteriores, privan al adquirente de la condición de tercero «ex» artículo 34 de la Ley Hipotecaria [ STS 18 de febrero de 1985 (RJ Aranzadi 559)]; y la sentencia que resuelva una demanda preventivamente anotada en el Registro de la Propiedad tendrá la misma eficacia que si se hubiera dictado el día en que se practicó la anotación con independencia de los avatares registrales sucedidos entre un hecho y otro [ STS 18 de noviembre de 1993 (RJ Aranzadi 9149)]; efecto del asiento registral que es asimismo recordado por la Dirección General de los Registros y del Notariado en resoluciones de 24 octubre 1997 y 23 septiembre 1999 entre otras. Se configura así como una medida que, de ordinario, viene justificada a través de la presentación de una acción que tenga por objeto un bien inmueble o derecho real sobre el mismo inscrito en el Registro de la Propiedad, sin necesidad de que se evidencie un propósito elusivo o contrario a las expectativas de la litis por parte del demandado.

En primer lugar, la solicitud de la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad, al amparo de lo establecido en el artículo 727.5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe ponerse en relación con el artículo 42.1º de la Ley Hipotecaria . Esto genera que, cuando se ejercita una acción tendente a la constitución, declaración, modificación o extinción de un derecho real que afecte a un inmueble inscrito, debe hacerse una interpretación amplia y permisiva, con el fin de concordar el Registro con la realidad extrarregistral, de tal forma que la anotación sirva no sólo para garantizar el posible derecho futuro del demandante, sino también para advertir a terceros de la existencia del litigio, bien sean adquirentes de buena fe, embargantes o hipotecantes.

En segundo, el peligro de no poder ejecutarse en su día una sentencia que declarase la nulidad de las transmisiones de la propiedad no sólo deriva del hecho cierto de que podrían los demandados enajenarla durante la tramitación del litigio a terceros de buena fe, sino también de posibles embargos judiciales o administrativos. No siendo este el momento de exponer la protección otorgada por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al presente caso, si bien es cierto que se trata de escrituras otorgadas en el año 2006, también lo es que se dice que se alcanza a conocer el contenido real de los negocios jurídicos en el año 2018. Y la anotación de la demanda, cuando se está cuestionando la titularidad dominical, no solo otorga una protección al anotante, sino también a terceros. Las dificultades que se exponen a la hora de la anotación registral, identificación de finca, etcétera, son cuestiones de calificación que no corresponde resolver al órgano judicial. Aunque deberá prestarse previamente una caución ajustada a la realidad social, que no puede ser la de una fianza de 50 euros como ofrece la parte promovente».

Cabe advertir que la demanda objeto de anotación preventiva, deberá tener —en caso de ser estimada—, alguna repercusión de carácter registral, bien se trate de acciones reales o personales, constitutivas o meramente declarativas, como serían, a título de ejemplo, la demanda de nulidad de un contrato de compraventa, acciones derivadas de una opción de compra, acción paulina, etc., pero no el mero ejercicio de una acción derivada de un derecho de crédito en reclamación de la cantidad que se dice adeudada. (AAP de las Palmas de Gran Canaria N.º 84/2005, de 13 de abril, ECLI:ES:APGC:2005:531A).

Sentado lo anterior, podemos establecer que, tal y como recoge el contenido del auto de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 2/2012, de 12 de enero, ECLI:ES:APM:2012:39A, la medida cautelar relativa a la anotación preventiva de la demanda constituye, en definitiva:

«(...) un asiento registral, de vigencia limitada temporalmente, que publica la pendencia de un proceso sobre una situación jurídica registrada o registrable, siendo el efecto fundamental de la misma la enervación de la fe pública registral de los terceros que adquieran tras la anotación, anotación que, como recogen las resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 4 de julio de 1919 y 23 de julio de 1910, permite el tráfico jurídico del objeto registrable afectado, sin perjuicio del derecho del anotante, siendo su efecto principal, como ponen de manifiesto las SSTS de 22 de abril de 1952 y 20 de enero de 1976 garantizar y asegurar la retroacción de los pronunciamientos de la sentencia dictada, sin impedir el tráfico de los bienes litigiosos afectados».

CUESTIÓN

Una vez se ha comprobado el cumplimiento de los requisitos de que la medida cautelar solicitada, y relativa a la anotación preventiva de la demanda, resulta adecuada para la protección del derecho afirmado por el demandante peticionario de esta, ¿sería posible acordar anotaciones preventivas cautelares no previstas específicamente en norma alguna?

Sí. Al amparo de lo dispuesto en los artículos 726 y de las reglas 5.ª y 6.ª del artículo 727 de la LEC, sería posible acordar anotaciones preventivas cautelares no previstas específicamente en norma alguna, debiendo practicarse dichas anotaciones en el Registro al amparo de lo dispuesto en el artículo 42.1 de la Ley de Hipotecaria. (AAP de Madrid N.º 107/2004, de 21 de abril, ECLI:ES:APM:2004:3198A).

Por último, resulta de interés traer a colación las palabras que respecto a los efectos de la anotación preventiva de la demanda se recogen en el auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid n.º 107/2004, de 21 de abril, ECLI:ES:APM:2004:3198A, por las que se establece que: 

«(...) en cuanto al ámbito de dicha medida cautelar, la STS de 18 de febrero de 1985 precisó que «Los efectos de las anotaciones preventivas de demanda, conforme al art. 42 de la LH , están acordados no solo en beneficio de los titulares de un derecho real, sino también de quienes lo sean de acciones personales con trascendencia real, siendo constante la interpretación doctrinal y la práctica de las anotaciones, en el sentido de que aun correspondiendo a acciones personales, no obstante amplían su efectividad de suerte que siquiera no comporten las acciones de esta clase la inmediatividad con la cosa y antes bien signifiquen una relación mediata nada más entre el titular de la anotación por serlo del derecho personal anotado, y la cosa, más sin alcanzar a la cosa sitio a través de una prestación del obligado, con todo, gozan de una efectividad erga omnes y haciendo imposibles cuantas enajenaciones otorgue, con posterioridad a su existencia, el deudor obligado por el derecho personal anotado, dejando sujetos a todos los adquirentes posteriores a su fecha, a la eventualidad de un fallo estimatorio de la pretensión protegida: efectos propios ciertamente de la publicidad registral y de la consiguiente descalificación como terceros hipotecarios de quienes traigan causa del titular de la inscripción, advertidos de la existencia de la demanda por la anotación adosada a la inscripción a modo de limitación soporte de un rango preferente para el efecto real a que conduzca el derecho personal anotado, respecto a cuantos actos dispositivos daten de fecha posterior, cuyos asientos deberán ser cancelados, según así los previene el art. 198 del RH ». Y en el mismo sentido se manifiesta la D.G.R.N, ya desde la R. de 13 de febrero de 1929, al señalar que en el art. 42.1 de la LH se hallan comprendidas tanto las demandas fundadas sobre una acción real como las que se apoyan en un título que se refiera directamente a las fincas o derechos inscritos e implique una verdadera e inmediata vocación a los mismos; en la misma línea la de 9 de agosto de 1943, que determina que por una evolución de la tutela o protección otorgada por el art. 42.1 de la LH , no solamente se ha permitido la anotación de las acciones reales, sino que también se ha concedido la facultad de anotar a los que fundan sus reclamaciones en acciones personales con trascendencia en el Registro, e igualmente las de 9 de febrero de 1987 y 18 de mayo de 1987».

Otras anotaciones registrales

Con la previsión contenida en el apartado 6.º del artículo 727 de la LEC, el legislador da cabida a situaciones jurídicas que carecen de derechos registrados o registrables, pero en los que la publicidad resulte útil para el buen fin de la ejecución. 

A TENER EN CUENTA. En aquellos supuestos en los que nos encontremos ante los procesos especiales relativos al derecho de familia, habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 272 del Reglamento de la Ley del Registro Civil mediante el que se faculta que cualquiera de las partes pueda solicitar la anotación de la demanda de nulidad, separación o divorcio mediante la presentación del testimonio de su admisión. Así pues, y si bien es cierto que los artículos 102, 103 y 104 del Código Civil prevén medidas provisionales o cautelares en el marco de las demandas de separación, divorcio y nulidad, ello no impide que pueda acudirse al campo de las medidas cautelares reguladas de forma general en el artículo 721 y siguientes de la LEC, pues no existe precepto alguno que excluya su aplicación, máxime cuando con ellas se trata de hacer posible la efectividad de la tutela judicial. (AAP de Zamora N.º 68/2002, de 12 de noviembre, ECLI:ES:APZA:2002:234A).

CUESTIÓN

A pesar de que el artículo 727 de la LEC no lo prevé expresamente ¿cabría solicitar como medida cautelar la anotación preventiva de la demanda de impugnación de acuerdos sociales?

Sí, aunque la anotación preventiva de la demanda de impugnación no se prevé expresamente, a la vista del artículo 155 del RRM, cabría incluir dicha solicitud dentro de la medida prevista en el apartado 6.º del artículo 727 de la LEC. El depósito registral de las cuentas aprobadas al término del ejercicio económico de la sociedad tiene una finalidad publicitaria, para dar a conocer a los terceros la situación económico patrimonial de la entidad y con ello su solvencia. Este mismo interés es el que puede justificar el conocimiento general de la impugnación del acuerdo social de aprobación de las cuentas anuales, a través de la anotación registral de la demanda. Por este motivo la anotación preventiva de la demanda de impugnación de acuerdos sociales sirve para destruir la buena fe de terceros, impidiendo que se pudieran acoger a la protección de confianza en la apariencia. Atendiendo a lo anterior, el peligro por la mora procesal es consustancial a la dilación propia del juicio ordinario, que puede dar lugar a que, si no se adopta la medida solicitada informando a terceros de la pendencia de la impugnación de los acuerdos sociales mencionados, se origine una situación que reste eficacia a una hipotética sentencia estimatoria de la demanda. (AAP de Barcelona n.º 71/2005, de 16 de marzo, ECLI:ES:APB:2005:1331A).

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Auto de los Juzgados de lo Mercantil de Madrid, rec. 365/2011, de 20 de julio, ECLI:ES:JMM:2011:103A

«El art. 727.6 LEC permite más concretamente la práctica de anotaciones registrales en los casos en que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución. No es preciso por tanto subrayar que la anotación preventiva de demanda de impugnación de acuerdos adoptados por el órgano de administración de las sociedades mercantiles, al igual que cualquier otra medida cautelar, debe tener siempre carácter instrumental a la tutela jurídica de fondo que se impetra y concederse únicamente en aquellos casos en que no pueda ser sustituida por otra medida menos gravosa».

Orden judicial de cesar provisionalmente una actividad

Recoge como medida cautelar el apartado 7.º del art. 727 de la LEC: «La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo».

Es decir, a través de estas medidas provisionales pretende el legislador asegurar la tutela de condena a obligaciones de hacer y de no hacer.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Auto de la Audiencia Provincial de Alicante n.º 93/2017,  de 18 de julio, ECLI:ES:APA:2017:341A

«Este Tribunal viene reiterando, con relación al peligro por la mora procesal, que, en supuestos análogos al que nos encontramos, la finalidad de la tutela cautelar no es estrictamente aseguradora de la ejecución de la sentencia, sino que tiene por objeto cumplir una función anticipadora de la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en aquélla. De ahí que el art. 727.7 LEC prevea como medida adoptable la orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad o la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta.

Desde esa perspectiva, no ha de existir problema alguno en afirmar que las medidas que se puedan adoptar tendrán como finalidad la de impedir la persistencia de la actividad aparentemente ilícita, haciendo así posible, en la dicción literal, '...la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria ' (art. 726.1.1º).

Este Tribunal también ha afirmado que el periculum in mora está fundado en el riesgo de daño que recae sobre el actor por la dilación temporal que el desarrollo de un proceso contradictorio con todas las garantías conlleva, habiéndose señalado entre los diversos tipos de riesgos, la continuidad activa del daño durante el proceso por razón del efecto mismo de aquellos cuya paralización -cesación- constituye el objeto principal del proceso declarativo».

CUESTIÓN

¿Dentro de las medidas cautelares que contempla el art. 727.7.ª, ¿podríamos entender que encontramos base jurídica para solicitar la destrucción de determinada documentación?

Contemplamos la resolución a esta cuestión en el contenido del auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid n.º 128/2011 de 23 de septiembre, ECLI:ES:APM:2011:14512A.

Si bien es cierto que, mediante dicha resolución se reconoce adecuado imponer, al amparo de lo previsto en el artículo 727.7.ª de la LEC, que se cese, con carácter provisional, la actividad de enviar cartas a clientes del demandado en la que este haga referencia a la demandante y a los servicios que ésta presta. Establece la sala la imposibilidad de establecer su destrucción como medida cautelar pues, tal y como reza el auto, «será el resultado final del juicio el que deba decidir respecto de ese efecto más gravoso, el cual no es preciso para garantizar la eficacia de la medida». Excediéndose en consecuencia, dicha medida, del carácter preventivo que impregna a la institución de la medida cautelar.

A TENER EN CUENTA. En materia de acciones de propiedad industrial o competencia desleal, lo dispuesto en este artículo, habrá de ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 136 LPI y ello, a la vista de la relevancia que han adquirido las medidas cautelares en los litigios sobre propiedad industrial o competencia desleal, cuando se ejercitan acciones de cesación o prohibición de determinadas conductas.

Intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita

El apartado 8.º del artículo 727 de la LEC, prevé como medida cautelar la intervención y depósito de ingresos obtenidos por el demandado a través de una actividad que el solicitante de la medida considera ilícita. 

La intervención cautelar de los ingresos constituye una medida cautelar eficaz para determinar el lucro que ha obtenido y que obtiene quien realiza una actividad ilícita de propiedad intelectual, complemento de la cual es el depósito de ellos, garantizando un menor riesgo de incumplimiento económico por insolvencia. En la consignación o depósito de las cantidades reclamadas en concepto de remuneración de propiedad intelectual, se pretende garantizar la efectividad y ejecución de una eventual sentencia estimatoria de una pretensión económica.

Depósito temporal de ejemplares de las obras u objetos

Con esta medida cautelar, recogida en el apartado 9.º del artículo 727 de la LEC, pretende el legislador garantizar la tutela judicial que pueda otorgar una sentencia estimatoria por infracción de las normas sobre propiedad intelectual e industrial. Dicha medida podrá acordar el depósito temporal tanto de las obras u objetos como del material empleado para su producción. 

Suspensión de acuerdos sociales

Si la pretensión ejercitada en el proceso principal es la impugnación de un acuerdo societario, la medida cautelar más efectiva es la de suspender su ejecución durante la pendencia del proceso. Sin embargo, no toda pretensión de nulidad en el proceso principal podrá presuponer la suspensión. El legislador ha fijado, para evitar abusos que podrían repercutir en el orden societario, un supuesto de legitimación cualificada, exigiéndose que el demandante o demandantes representen al menos el 1 % o el 5 %, según si la sociedad demanda hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnación, estuvieren admitidos a negociación en el mercado secundario oficial.

A TENER EN CUENTA. La medida cautelar prevista en el artículo 7.2 de la LPH, es absolutamente compatible con el tenor del artículo 727 de la LEC, y se incardina más en este tipo de medida relativa a la suspensión de acuerdos sociales, que en la medida cautelar establecida en el apartado 7.º toda vez que, este último ostenta un carácter más genérico al referirse, junto a otras medidas, a la orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad. Consiguientemente, la medida cautelar prevista en el apartado 2 del art. 7 de la LPH requiere para su adopción la concurrencia de los requisitos que el indicado precepto establece, no siendo por tanto de aplicación el art. 728 de la LEC, lo que no significa, sin embargo, que no deban observarse los trámites procedimentales que, para resolver sobre su adopción o rechazo, prevén los arts. 733 a 736 de la LEC, si bien, acomodando este procedimiento a la específica naturaleza de la expresa medida cautelar. (AAP de Cáceres n.º 71/2005, de 18 de julio, ECLI:ES:APCC:2005:204A).

Otras medidas cautelares previstas legalmente

No se cierra la posibilidad de incluir necesidades nuevas que necesiten de diferente cobertura cautelar para la protección de ciertos derechos. Por este motivo, el legislador contempla en el apartado onceavo del artículo 727 de la LEC, la posibilidad de llevar a cabo aquellas medidas que prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial efectiva.

CUESTIÓN

¿A tenor de lo preceptuado en el apartado 11.º del artículo 727 de la LEC, ¿podríamos solicitar como medida la enervación del desahucio?

De acuerdo con el criterio mantenido por la Sala de la Audiencia Provincial de Madrid, no existe opción legal alguna para interesar la enervación como medida cautelar, al no estar prevista en dicho artículo (AAP de Madrid N.º 4/2005, de 14 de enero, ECLI:ES:APM:2005:206A).

 RESOLUCIÓN RELEVANTE

Auto de la Audiencia Nacional n.º 357/2022, de 10 junio, ECLI:ES:AN:2022:4736A

«(...) el órgano judicial que acuerde la medida provisional goza de una amplia libertad para determinar su alcance y contenido, tal y como autorizan los artículos 726.3, 727.6.ª y 727.11.ª LEC, lo que constituye una aplicación específica de la potestad constitucionalmente reconocida para juzgar y hacer cumplir lo juzgado. El órgano judicial puede calibrar la intensidad de la medida adoptada en la forma que considere mejor ajustada a Derecho y a las necesidades del proceso, y dicha diversidad debe reflejarse en el contenido del Registro en el asiento respectivo. De aquí que, aun cuando las normas hipotecarias no reflejen esta posibilidad de forma clara y determinante, es evidente que la eficacia del asiento practicado dependerá del concreto contenido de la prohibición acordada en sede judicial. La anotación de prohibición de disponer, asimismo, se caracteriza por ser un asiento temporalmente limitado que constituye una carga real inmobiliaria sobre un derecho previamente inscrito a nombre del investigado, en virtud de la cual son nulos y no inscribibles hasta su cancelación los actos dispositivos contrarios posteriores a ella».