La provocación, conspiración y proposición en los delitos relacionados con las drogas

Conspiración, proposición y provocación en delitos relacionados con las drogas

El artículo 373 del Código Penal establece que «la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos 368 a 372, se castigarán con la pena inferior en uno o dos grados a la que corresponde, respectivamente, a los hechos previstos en los preceptos anteriores».

Conspiración

El Diccionario de español jurídico define la conspiración como el «acto preparatorio del delito que consiste en el concierto de dos o más personas para la ejecución de un delito y en su resolución para ejecutarlo». Por su parte, el Código Penal establece en el artículo 17 que «la conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo».

Estamos pues ante una concertación para realizar el hecho o los hechos delictivos.

Es ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo n.º 457/2019, de 8 de octubre, ECLI:ES:TS:2019:3033, al señalar que «la conspiración pertenece así a la categoría de las resoluciones manifestadas y se caracteriza por la conjunción del concierto previo y la firme resolución de cometer el delito, siendo incompatible con la incoación ejecutiva material del delito, que supondría ya la presencia de coautores o partícipes de un delito intentado o consumado».

Asimismo, sigue el TS estableciendo que «la conspiración a que se refiere el art. 17 del Código Penal tipifica las doctrinalmente llamadas resoluciones manifestadas, que tienen en común con los actos preparatorios el que no contienen un principio de ejecución, colocándose en un estadio anterior a la tentativa, vertebrándose tales resoluciones manifestadas por la existencia de un concierto de voluntades de varios en orden a la ejecución de un delito, en este caso, de tráfico de drogas. Se trata de un delito de puta intención que desaparece tan pronto como se inicia su ejecución, esto es, no solo cuando su autor se provisione de la droga para dedicarla al tráfico ilícito, lo que supondría la consumación del delito pretendido, sino también cuando el hecho concertado pasa a vías ulteriores e incompletas de realización cualquiera que sean estas».

Así pues, «de este modo, y como ha resaltado la doctrina, se ubica en el estadio primero del progreso criminal por el que discurre todo delito de comisión plurisubjetiva en el que los partícipes no se sumen al delito que está siendo perpetrado por otro, pues de la ideación y decisión colectiva de perpetrar el ilícito que integra la conspiración, se pasaría a los actos de ejecución con los que principiaría la tentativa, para alcanzar finalmente su consumación cuando se materializa el daño al bien jurídico protegido; lo que no empece que, en todos aquellos supuestos en los que el legislador haya previsto la punición de la conspiración (art. 17.3 del Código Penal), se aprecie un concurso de normas que debe ser resuelto mediante el principio de absorción o de mayor complejidad, tal y como destacaba nuestra STS 33/2013 de 24 de enero».

Proposición

En cuanto a la proposición, el DEJ RAE la define como una «invitación a participar en un delito por quien ya ha resuelto cometerlo». Asimismo, el artículo 17 del CP establece que «la proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a participar de él». 

Pues bien, podría decirse que la proposición se fundamenta en la resolución firme e inequívoca del proponente para que otro sea autor de un hecho delictivo, a la que acompaña la propuesta de participación o colaboración de otro u otros elementos de carácter coyuntural. A diferencia de lo que se analizaba con la conspiración, en el campo conceptual de la proposición, se puede colegir a tener del artículo 17 anteriormente examinado, que la misma se considera como una mera invitación a la participación o colaboración del hecho delictivo.

Según la doctrina científica, es necesario advertir el componente insustancial o irrelevante sobre la aceptación de que el invitado pueda efectuar o no el hecho delictivo, ya que queda al margen de la esfera subjetiva del proponente, siendo la conducta típica igualmente. Lo que sí ha de constatarse para apreciar la proposición, es que existan valores de concreción sobre la actividad que se propone o solicita por parte del proponente.

El Tribunal Supremo ha establecido en su sentencia n.º 1113/2003, de 25 de julio, ECLI:ES:TS:2003:5351, los requisitos para considerar que nos encontramos ante un supuesto de proposición a delinquir. Estos serían:

• Que exista previsión legal expresa en el supuesto del delito objeto de la propuesta.
• La conducta ha de consistir en una propuesta o invitación a tercera persona que, hasta ese momento no hubiera decidido ya, por sí misma, la ejecución del mismo ilícito, para que lo lleve a cabo, conjuntamente con el proponente o en sustitución de éste.
• Esa propuesta ha de referirse a la ejecución de algo posible y ser lo suficientemente seria y mínimamente eficaz para que adquiera la relevancia penal necesaria.
• No solo requiere la aceptación por el destinatario de la propuesta, sino que, de producirse ésta, habría que considerar que nos hallaríamos ya dentro de la figura de la conspiración más que en el de la inicial proposición.

A TENER EN CUENTA. Es claro el TS en la mencionada sentencia al advertir que «la ejecución del delito no ha debido dar comienzo, pues, en tal caso, estamos ya, cuando menos, en la categoría de la tentativa, en la que el proponente que no participa directamente en ella pasaría a ser considerado como inductor».

Provocación

Sobre la provocación, el artículo 18 del Código Penal establece que ésta existe «cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito».

Es interesante destacar que, en la regulación española, existe un estrecho vínculo entre la provocación y la inducción, por cuanto el artículo 18.2 del CP estipula que «si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción». 

En lo relativo a la problemática suscitada por las formas imperfectas de ejecución dentro del estudio de los delitos de drogas y el tráfico de las mismas, es de obligado análisis mencionar que hay ocasiones en las que el Código Penal puede llegar a calificar como un tipo penal propio, lo que tiene apariencia de mero acto preparatorio. Un ejemplo sería la tenencia de sustancias precursoras de la fabricación de drogas. 

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 1062/2004, de 21 de octubre, ECLI:ES:TS:2004:6682

«La jurisprudencia de esta Sala ha admitido como fundamento de la nulidad del proceso penal la circunstancia de que el hecho punible haya sido provocado por la autoridad. Tal provocación se da cuando los autores del hecho han sido inducidos por agentes provocadores que han creado la decisión de cometer el delito en dichos autores. La circunstancia de que una persona ajena a la autoridad haya delatado a los autores de un delito no constituye, por consiguiente, provocación del delito. Tampoco invalida la prueba su obtención mediante delación, siempre que la inculpación no haya sido lograda mediante procedimientos ilegales».

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 171/2019, de 28 de marzo, ECLI:ES:TS:2019:1514

«(...) en el delito provocado resulta ante todo imprescindible el hecho de la inexistencia previa de cualquier actividad delictiva en trance de comisión del concreto delito de que se trate, de modo que si la ejecución del mismo da comienzo sólo a partir de la intervención del funcionario o agente provocador, pudiendo llegar a afirmarse con seguridad que de no haberse producido tal intervención provocativa el delito no se hubiera llegado a cometer, al menos en las circunstancias concretas en las que el mismo se produjo, sí que deviene procedente la calificación, como 'delito provocado', de esa conducta ilícita y, por consiguiente, con fundamento en lo inadmisible de dicha provocación por parte de las Autoridades entendida como contribución eficaz y determinante a la comisión de un delito, la procedencia de su carácter impune. Pero cuando, como aquí, no es que se hubiese iniciado la ejecución del ilícito sino que los actos realizados por los diferentes partícipes, poseyendo y trasladando la sustancia prohibida, ya podían considerarse integrantes de la consumación de semejante infracción, el que uno de los funcionarios, en concreto un guardia civil, objeto de ofrecimientos constitutivos de delito de cohecho activo, simulase, siguiendo instrucciones de sus superiores, atender a dichos requerimientos delictivos, a fin de colaborar en el completo conocimiento, y posterior acreditación, de las actividades de quienes pretendían corromperle, en modo alguno puede significar 'provocación' para la comisión de un delito que, como decíamos, ya se había cometido antes de la intervención, por otro lado no buscada por él, del referido guardia que tan ejemplarmente actuó.

Señala la doctrina que en el delito provocado, la intervención se realiza generalmente por un agente policial o un colaborador de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad —el agente provocador— antes de que los posibles autores hayan comenzado la preparación del hecho punible [SSTS 23 de junio de 1999 y 25 de enero de 2007] y se realiza en virtud de la inducción engañosa que, con el objetivo de conocer la propensión al delito de una persona sospechosa y con la finalidad de constituir pruebas de un hecho criminal, convence al presunto delincuente para que lleve a cabo la conducta delictiva que se espera [STS 16 de febrero de 2006], incitándole a perpetrar una acción, que previamente no tenía propósito de cometer, de forma que, de no existir ésta, el delito no se habría producido [SSTS 3 de marzo de 2004, 6 de junio de 2006 y 13 de noviembre de 2006], pues la voluntad de delinquir no surge por su propia y libre decisión [STS 13 de junio de 2006], sino a través de una especie de investigación o inducción [STS 15 de septiembre de 1993], en los términos del art. 28».