La atribución de la vivienda familiar durante la separación, divorcio o nulidad matrimonial: hijos mayores

Atribución judicial de la vivienda familiar en el caso de haber hijos mayores de edad económicamente dependientes 

En relación con la atribución de la vivienda familiar en el caso de que existiesen hijos mayores de edad económicamente dependientes, y tras las controversias existentes, la Ley 8/2021, de 2 de junio, modificó el tenor literal del art. 96 del Código Civil, que, en la actualidad, es el siguiente:

«1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. (...)».

Por tanto, tras la entrada en vigor de esta reforma, se establece una limitación temporal en el derecho a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar que tienen los hijos en defecto de acuerdo de los cónyuges, limitándose este derecho de atribución hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad. Asimismo, se establece de forma clara y precisa que el cumplimiento de la mayoría de edad de los hijos supone la extinción de la atribución del uso de la vivienda y ello pese a que los mismos carezcan de independencia económica, dado que, en ese caso, sus necesidades se atenderán según lo previsto en materia de alimentos entre parientes. 

A pesar de que la redacción anterior del art. 96 del CC no establecía de forma expresa que para que cupiese la atribución de la vivienda era necesario que los hijos fuesen menores de edad, nuestros tribunales habían terminado por concluir que, en caso de que al momento de la solicitud de la separación o divorcio no existieran hijos menores de edad, la atribución de la vivienda se realizaba en los mismos términos que en el caso de no haber ningún hijo. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 624/2011, de 5 de septiembre, ECLI:ES:TS:2011:6237, fijaba doctrina y estipulaba que la atribución del uso de la vivienda en caso de existir hijos mayores se podría adjudicar al cónyuge por el tiempo que prudencialmente se fije, cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. 

Señalaba la sala como primer criterio contrario a extender la protección del menor que deparaba el artículo 96.1.º del Código Civil más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad en «la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos»:  

«Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el Derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores».

Como segundo argumento añadía la imposibilidad de vincular la obligación de prestación de alimentos (derecho que sí cabría reconocer a los hijos a pesar de su mayoría de edad) con el uso de la vivienda:

«(...) tampoco cabe vincular el Derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el Derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene Derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del Derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún Derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del Derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo Derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1.º sino del párrafo 3.º del artículo 96 CC, según el cual "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección"».

Como hemos podido comprobar, los antedichos argumentos han quedado reflejados en la nueva regulación dada al Código Civil en virtud de la reforma operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio. 

En resumen y conclusión, de conformidad con la actual redacción del artículo 96 del Código Civil, el uso y disfrute de la vivienda familiar se otorgará a los menores y al progenitor que los guarde, mientras que, por su parte, las necesidades de vivienda de los mayores de edad económicamente dependientes no dará lugar a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a favor de los mismos sino que deberá atenderse a los preceptos reguladores de alimentos entre parientes, quedando extinguido el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar al cumplimiento de su mayoría de edad. 

Consecuentemente entendemos que, en relación con la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, tanto en los casos que existan hijos mayores de edad como en aquellos en los que no existiesen hijos, primarán las circunstancias de los cónyuges, destacando la de más necesitada de protección. Por todo lo expuesto, cabe traer a colación la sentencia del Tribunal supremo n.º 390/2017, de 20 de junio, ECLI:ES:TS:2017:2504:

«De acuerdo con la doctrina contenida en estas sentencias: "La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas".

Por otra parte, según la doctrina de esta misma sala, "ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1.º sino del párrafo 3.º del artículo 96 CC, según el cual 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección’”.

En consecuencia, ni siquiera la existencia de un hipotético derecho de alimentos a favor del hijo ya mayor de edad sería un criterio de atribución de uso de la vivienda aunque el hijo decidiera seguir viviendo con la madre.

Superada la menor edad del hijo, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 93 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes"».

A TENER EN CUENTA. Doctrina aplicable tanto cuando se adjudica el uso de vivienda al cónyuge no titular (al ser privativa del otro) como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial.

Todo lo anterior, lo recoge el Tribunal Constitucional en su sentencia n.º 12/2023, de 6 de marzo, ECLI:ES:TC:2023:12, que reza el tenor literal siguiente:

«Por tanto, este tribunal no puede acoger la tesis de la fiscal en tanto los hijos mayores no han sido abandonados por el ordenamiento jurídico, que articula su mejor protección a través de las normas relativas al deber de alimentos entre parientes (arts. 142 y ss. CC) y que incluye lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, por lo que no puede afirmarse que se encuentren en una situación de vulnerabilidad injustificable, ni es razón suficiente para seguir adjudicándoles el uso de la vivienda familiar, cuando tal necesidad de habitación está cubierta con su derecho de alimentos ex art. 142 CC o cuando, como en el supuesto enjuiciado, en uso de su libertad han decidido vivir con un progenitor en vez de con otro, pues el art. 96.1 CC, como expresa la sentencia de apelación impugnada otorga la prioridad a uno de los cónyuges en tanto sea custodio de los hijos menores, pero cuando tal responsabilidad cesa, no existe razón de peso para mantener esta regla, cuando las necesidades de los hijos quedan cubiertas, que es lo que ocurre en el presente caso.

Por ello, debemos concluir que, en el presente caso, la respuesta judicial a la adjudicación de la vivienda familiar una vez alcanzada la mayoría de edad de las hijas comunes, no puede tacharse ni de arbitraria ni de irrazonable, sino que ha sido fruto de la ponderación de los intereses de relevancia constitucional en juego, valorando todas las circunstancias concurrentes sobre la afectación de los derechos que la decisión judicial comporta.

La anterior conclusión, junto con las razones expresadas anteriormente para rechazar que la decisión de extinguir el derecho de uso de la vivienda familiar constituido a favor de la recurrente y sus hijas mayores de edad haya lesionado derechos fundamentales, conduce a desestimar esta última queja y con ella el recurso de amparo».

Atribución judicial de la vivienda familiar en el caso de haber hijos mayores en situación de discapacidad 

De conformidad con la modificación del contenido del artículo 96 del Código Civil introducida con efectos de 3 de septiembre de 2021 por la Ley 8/2021, de 2 de junio, «los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación» (párrafo 2.º del apartado 1 del artículo 96 del Código Civil). 

En consecuencia, se equipara a los hijos mayores de edad en situación de discapacidad con los hijos menores de edad en igual situación, debiendo ser el juez quien, analizadas las circunstancias existentes en el caso concreto, determine el plazo que corresponde al uso de la vivienda familiar. 

CUESTIÓN

¿Qué debemos entender por situación de discapacidad?

La condición de persona con discapacidad, según el artículo 1 de la Convención de Nueva York de 2006, incluye a aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. 

Parece que la nueva regulación se aproxima a la tesis jurisprudencial marcada por el Alto Tribunal en la sentencia n.º 31/2017, de 19 de enero, ECLI:ES:TS:2017:113, en la que la sala deja clara la doctrina que sienta respecto de los hijos mayores en situación de discapacidad, y que es la atribución, de forma temporal, de la vivienda familiar al interés más digno de protección, que será el hijo que se encuentra en situación de discapacidad y al progenitor que se encarga de sus cuidados y atenciones. 

Examinado el caso de autos, los magistrados partiendo, tal y como hemos adelantado, de la posibilidad de atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar (aunque esta resultara privativa del otro cónyuge) a favor de los hijos mayores de edad en situación de discapacidad, y consecuentemente, de manera refleja o derivada, al cónyuge que se encarga de sus cuidados y atenciones, justifican la necesidad de que dicha atribución sea temporal pues:

«(...) prescindir de este límite temporal en el caso de hijos discapacitados o con la capacidad judicialmente modificada en razón a dicho gravamen o limitación sería contrario al artículo 96 del Código Civil, y con ello dejaría de estar justificada la limitación que este precepto prevé a otros derechos constitucionalmente protegidos, pues impondría al titular del inmueble una limitación durante toda su vida, que vaciaría de contenido económico el derecho de propiedad, o al menos lo reduciría considerablemente, en la medida en que su cese estaría condicionado a que el beneficiario mejore o recupere su capacidad, o desaparezca su situación de dependencia y vulnerabilidad.

(...)

Una cosa es que se trate de proteger al más débil o vulnerable y otra distinta que en todo caso haya que imponer limitaciones al uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial, cuando hay otras formas de protección en ningún caso discriminatorias. Los hijos, menores y mayores, con o sin discapacidad, son acreedores de la obligación alimentaria de sus progenitores. Con la mayoría de edad alcanzada por alguno de ellos el interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda decae automática y definitivamente, y los padres pasan a estar en posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de prestar alimentos a los hijos comunes no independientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitación (art 142 CC). En lo que aquí interesa supone que una vez transcurridos esos tres años y finalizada la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hija, la atención a las necesidades de vivienda y alimentos a la hija deberá ser satisfecha, si no pudiera atenderlos por sí misma, mediante la obligación de alimentos de los progenitores».

En la misma línea jurisprudencial, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 167/2017, de 8 de marzo, ECLI:ES:TS:2017:856, señala: «De la referida doctrina se deduce que la discapacidad de un hijo mayor de edad puede posibilitar la fijación de una prestación alimenticia, pero no la atribución de la vivienda familiar».

A pesar de que las mencionadas sentencias fueron dictadas con anterioridad a la reforma del artículo 96 del Código Civil, las audiencias provinciales siguen aplicando este criterio jurisprudencial que limita la atribución de la vivienda atendiendo a las circunstancias concretas del hijo con discapacidad:

• Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 600/2023, de 16 de junio de 2023, ECLI:ES:APM:2023:10078:

«Y es lo cierto que existen cambios esenciales, además de lo ya acordado, transcurridos más de 22 años desde aquel entonces, por cuanto si bien el hijo común es ya mayor, presenta un DIRECCION001 con un grado total de discapacidad del 42 %.

Cierto que don Balbino, suscribió contrato de trabajo indefinido a tiempo completo para personas con discapacidad con el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos técnicos de Madrid el 15 de julio de 2019 y por ello percibe un retribución anual bruta de 14.644,41 euros con seguro de accidentes, presentando nómina de 905,68 euros y ello tras finalizar el período de prácticas no laborales y no retribuidas.

Cierto, asimismo que el informe de Afanias en la etapa formativa reseña que Balbino sigue necesitando el apoyo y aprobación de los profesionales, así como de las personas de referencia, signo de que su confianza y seguridad están en proceso de desarrollo.

De esta forma, dada la circunstancia personal de don Balbino a lo que ya se ha hecho referencia en apartados anteriores y no siendo ocioso señalar que aquel primitivo acuerdo de la sentencia inicial, ya establecía que el uso de la vivienda se otorgaba a madre e hijo hasta que éste tuviera plena independencia económica, lo que obviamente no cabe estimar existente dado el nivel de ingresos del mencionado hijo, procede revocar la sentencia recurrida, y debiendo señalar, asimismo, que la sentencia objeto de modificación, del año 2009, no reseña las retribuciones o ingresos del apelante, por cuanto la resolución procede de un convenio regulador de las partes, por lo que tampoco se puede verificar disminución alguna de recursos del demandante.

Todo cuanto se ha expuesto determina la estimación del recurso que formula doña Adela en el sentido de declarar y disponer que se mantiene el uso y disfrute de la vivienda familiar, otorgado a hijo y madre, hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales, en cuyo punto procede revocar la sentencia recurrida».

• Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia n.º 678/2023, de 24 de octubre, ECLI:ES:APBI:2023:1124:

«A efectos puramente dialécticos, con anterioridad a la modificación por la Ley 8/2021, de 2 de junio, el art. 96 del Código Civil establecía que "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden... No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección" y era de aplicación la doctrina jurisprudencial representada por Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017, que reproduce la de fecha 19 de enero de 2017, relativa a que la discapacidad de un hijo mayor puede posibilitar la fijación de una prestación alimenticia, pero no la atribución de la vivienda familiar (...). 

Con posterioridad a la reforma de la Ley 8/2021, se da nueva redacción al art. 96 del Código Civil a los efectos de seguir dando prevalencia a lo acordado por los cónyuges y aprobado por la autoridad judicial, y establece, a falta de acuerdo, la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos menores de edad hasta la mayoría de edad y en caso de hijos menores y mayores de edad en situación de discapacidad que fuera conveniente su continuación en el uso de la vivienda familiar, que se determine el plazo de duración de ese derecho en función de las circunstancias concurrentes.

(...)

Atendiendo al material probatorio obrante en autos, está acreditado que el hijo Inocencio, de 29 años de edad, con minusvalía del 73% por discapacidad intelectual leve , tiene modificada su capacidad por sentencia de 18 de diciembre de 2017, siendo asumida la tutela por el Instituto Tutelar de Bizkaia, así como que Inocencio vive en un piso tutelado en la residencia DIRECCION001 de DIRECCION002, donde tiene plaza permanente, por lo que no convive con su madre en el domicilio familiar de DIRECCION000, desde el 9 de diciembre de 2020.

En consecuencia, procede extinguir el uso del domicilio familiar a favor del hijo común Inocencio que viene manteniéndose desde la sentencia de divorcio de 2007, y ello por mor del art. 96.1º del Código Civil, puesto que el hijo Inocencio desde el 9 de diciembre de 2020 de forma permanente vive en un piso tutelado del que dispone todos los días del año, y solo acude a la casa de su madre en forma de visitas, por lo que estamos ante la ausencia de que "hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, ...en función de las circunstancias concurrentes"».

• Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia n.º 141/2023, de 7 de febrero, ECLI:ES:APBI:2023:618:

«En consecuencia, procede extinguir el uso del domicilio familiar a favor de la Sra. Custodia y el hijo común Arcadio, que viene mantenido desde la sentencia de divorcio de 2009, y ello por mor del art. 96.1.º del Código Civil, puesto que el hijo Arcadio desde el año 2017 de forma permanente vive en un piso tutelado del que dispone todos los días del año, y solo acude a la casa de su madre de forma voluntaria, por lo que estamos ante la ausencia de que "hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad,.. en función de las circunstancias concurrentes". La extinción es procedente igualmente atendiendo a lo resuelto en la sentencia de 2013 puesto que se acuerda la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar "en atención a que éste continuará conviviendo con su madre y a las necesidades de éste, atendidas sus circunstancias personales"».

• Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense n.º 456/2023, de 6 de julio, ECLI:ES:APOU:2023:586:

«En consecuencia, ni siquiera la existencia de un hipotético derecho de alimentos a favor del hijo ya mayor de edad sería un criterio de atribución de uso de la vivienda, aunque el hijo decidiera seguir viviendo con la madre.

Superada la menor edad del hijo, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 93 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" (sentencia 315/2015, de 29 de mayo).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al "cónyuge no titular" (al que literalmente se refiere el artículo 3.º del artículo 96 del Código Civil) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial».