La asistencia: nueva regulación desde el 3 de septiembre de 2021 (CCCat)

La nueva regulación de la asistencia en el Código Civil de Cataluña desde el 3 de septiembre de 2021

La figura de la asistencia se encuentra prevista en el capítulo VI del título II de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, en los artículos 226-1 a 226-8, artículos que recientemente han sido modificados por la publicación del Decreto Ley 19/2021, de 31 de agosto, por el que se adapta el Código Civil de Cataluña a la reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad, con entrada en vigor el 3 de septiembre de 2021.

Como establece la exposición de motivos de esta norma:

«El nuevo régimen que establece este decreto-ley se fundamenta en la modificación de la actual institución de la asistencia, que a partir de ahora reemplazará en Cataluña las tutelas y curatelas, las potestades parentales prorrogadas y rehabilitadas y otros regímenes tutelares. La regulación vigente de la asistencia tenía que ser modificada ya que, a pesar de que parte de premisas coherentes con la Convención de Nueva York, su contenido es incompleto y no permite ofrecer a la ciudadanía un instrumento de apoyo flexible y que abarque la diversidad de situaciones en las que una persona con discapacidad puede requerir un apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica. La reforma introducida por este decreto-ley permite aplicarla con todo el abanico de facultades que la persona concernida pueda necesitar e incorpora como novedad que se puede designar a la persona que tiene que prestar la asistencia tanto por la vía judicial, como hasta ahora, como mediante el otorgamiento de una escritura pública notarial. Esta segunda vía permite avanzar hacia la efectiva desjudicialización de la vida de las personas con discapacidad y de sus familias, y descongestionar la actividad de los juzgados, sin perjuicio de las funciones de control y supervisión que en todo caso corresponden a la fiscalía y a la autoridad judicial».

Por lo que, a partir del 3 de septiembre de 2021 a las personas mayores de edad (que lo requieran) se les aplicará el régimen de la asistencia, el resto de figuras tales como, tutela, curatela y la potestad parental prorrogada o rehabilitada ya no se pueden constituir en relación a las personas mayores de edad.

Antes de proceder con la explicación de esta nueva regulación, debemos tener muy presente lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto Ley 19/2021, de 31 de agosto, referente a la provisión de apoyos conforme a la legislación civil catalana:

«La persona mayor de edad que necesita apoyo para ejercer su capacidad jurídica en condiciones de igualdad puede solicitar la constitución de la asistencia que regulan los artículos 226-1 a 226-7 del Código civil de Cataluña».

1. Concepto de asistencia

Se prevé que la persona mayor de edad puede solicitar la designación de una o más personas que la asistan de acuerdo con lo que se establece en este capítulo, si la necesita para ejercer su capacidad jurídica en condiciones de igualdad.

A TENER EN CUENTA. Lo dispuesto en el párrafo anterior se asemeja a la figura de «autocuratela» prevista en el Código Civil (artículos 271-274).

También podrán pedir la designación judicial de la asistencia las personas legitimadas por la Ley de la Jurisdicción Voluntaria para promover el expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, en caso de que no se haya constituido previamente de forma voluntaria, y siempre que no haya un poder preventivo en vigor que sea suficiente para proporcionar el apoyo que la persona requiere.

Se debe tener muy presente el principio de que «El ejercicio de las funciones de asistencia se debe corresponder con la dignidad de la persona y tiene que respetar sus derechos, voluntad y preferencias». (Apartado 4 del art. 226-1).

En lo que se refiere al contenido de la asistencia la Audiencia Provincial de Barcelona ha señalado en la sentencia n.º 173/2020, de 24 de febrero, ECLI:ES:APB:2020:1007:

«La asistencia, regulada en los artículos 226-1ss CCCat va dirigida al mayor de edad que lo necesita para cuidar de su persona o de sus bienes debido a la disminución no incapacitante de sus facultades físicas o psíquicas. Responde al principio de necesidad pues no debe imponerse ninguna limitación a la capacidad de actuación del asistido. El asistente debe actuar únicamente en lo estrictamente imprescindible cuando el asistido no lo pueda ejecutar por sí mismo. La actuación del asistente va dirigida a ayudar al asistido a desenvolverse mejor, pero sin anular su personalidad. Debe atenderse a los deseos y consultarse la voluntad del asistido, pues no olvidemos que mantiene íntegra su capacidad de obrar. (...)».

2. Tipos de designación de asistencia

La asistencia puede constituirse por medio de otorgamiento de escritura pública notarial o por medio del procedimiento de jurisdicción voluntaria de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad.

a) Designación notarial por la propia persona (art. 226-3)

Cualquier persona mayor de edad, en escritura pública, en previsión o apreciación de una situación de necesidad de apoyo, puede nombrar a una o más personas para que ejerzan la asistencia y puede establecer disposiciones con respecto al funcionamiento y al contenido del régimen de apoyo adecuado, incluso con respecto al cuidado de su persona.

También puede establecer las medidas de control que estime oportunas con el fin de garantizar sus derechos, el respeto a su voluntad y preferencias y para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida.

A TENER EN CUENTA. El otorgamiento de un acto de designación de asistencia posterior revoca el anterior en todo aquello que lo modifique o resulte incompatible.

CUESTIÓN

¿Pueden nombrarse a varias personas para la asistencia?

Sí, si se nombra a varias personas y no se especifica el orden de sustitución, se prefiere la que consta en el documento posterior y, si hay más de una, la designada en primer lugar (art. 226-3.3 del CCCat).

Las designaciones de asistencia otorgadas en escritura pública se deben comunicar al registro civil para inscribirlas en el folio individual de la persona concernida y también al Registro de nombramientos no testamentarios de apoyos a la capacidad jurídica o el que lo sustituya.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona n.º 561/2022, de 9 de noviembre, ECLI:ES:APB:2022:12168

«El tenor literal de la cláusula no era de delación, sino propio de apoderamiento preventivo: "la validez de este poder subsistirá aun el en caso de que disminuyeran las facultades físicas o psíquicas de los poderdantes, incluso en el caso de incapacitación de conformidad con lo que establece el artículo 222-2 del Código civil. En estos casos las apoderadas podrán realizar actos de disposición sin autorización judicial. Solicitan que notifique este poder al Registro de Nomenaments Tutelars y al Registro civil que corresponde al nacimiento". No consta inscripción registral alguna. Ni en el certificado de nacimiento de la demandada, librado el 25 de febrero de 2021, ni en el librado el 8 de julio de 2021 (f.152) consta el apoderamiento inscrito y no se ha acompañado certificado del Registro de Nomenaments Tutelars que acredite, frente a terceros, que el poder era público.

No estamos, por tanto, en sede del art. 222-2, 1 y 2 CCCat, pues no se califica ya el documento como oponible a la designa de asistente, ni se pretende que fuera un poder de nombramiento de apoderado en previsión de pérdida sobrevenida de capacidad que enervara la medida judicial de apoyo, que se admite.

Tampoco se reclama ya el respeto a una delación voluntaria del cargo de tutor ( art. 222-4) que ahora sería de asistente ( art. 226-3 CCCat, conforme a la reforma de 2021), pues tal delación voluntaria no existe (...)».

La autoridad judicial, en defecto o por insuficiencia de las medidas adoptadas voluntariamente, puede establecer otras medidas supletorias o complementarías. Excepcionalmente, mediante una resolución motivada, se puede prescindir de lo que ha manifestado la persona afectada, cuando se acrediten circunstancias graves desconocidas por ella o cuando, en caso de nombrar a la persona que ella ha indicado, se encuentre en una situación de riesgo de abuso, conflicto de intereses o influencia indebida.

b) Designación judicial de la persona que tiene que prestar la asistencia (art. 226-2)

Rige, en la designación judicial, el respeto a la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona que se va a someter a la asistencia.

Cuando la persona asistida no pueda expresar su voluntad y preferencias, y no haya otorgado el documento a que hace referencia el artículo 226-3 —designación notarial por la propia persona—, la designación de la persona que presta la asistencia se tiene que basar en la mejor interpretación de la voluntad de la persona concernida y de sus preferencias, de acuerdo con su trayectoria vital, sus manifestaciones previas de voluntad en contextos similares, la información con la que cuentan las personas de confianza y cualquier otra consideración pertinente para el caso. En dicho supuesto, es obligatorio comunicar a la autoridad judicial todas las circunstancias que se conozcan en relación a los deseos manifestados por la persona asistida.

Excepcionalmente, mediante una resolución motivada, se puede prescindir de lo que ha manifestado la persona afectada cuando se acrediten circunstancias graves desconocidas por ella o cuando, en caso de nombrar a la persona que ella ha indicado, se encuentre en una situación de riesgo de abuso, conflicto de intereses o influencia indebida.

La autoridad judicial puede establecer las medidas de control que estime oportunas con el fin de garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, y también para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida.

El nombramiento de la persona que asiste y la toma de posesión del cargo se tienen que inscribir en el registro civil mediante la comunicación de la resolución judicial correspondiente.

La medida de asistencia se debe revisar de oficio cada tres años. Excepcionalmente, la autoridad judicial puede establecer un plazo de revisión superior, que no puede exceder de seis años.

¿Qué contendrá la resolución por la que se designe judicialmente la asistencia?

• El tipo y alcance de la asistencia, teniendo en cuenta la voluntad, los deseos y preferencias de la persona.
• Las funciones que debe ejercer la persona que presta la asistencia, tanto de ámbito personal como patrimonial.
• En resolución motivada y solo en casos excepcionales, se puede determinar los actos concretos en los que la persona que presta asistencia puede asumir la representación de la persona asistida.

CUESTIÓN

¿Qué ocurrirá si la persona asistida realiza actos sin la intervención de la persona que lo asiste?

Los actos jurídicos que la persona asistida haga sin la intervención de la persona que lo asiste, si dicha intervención es necesaria de acuerdo con la medida voluntaria o judicial de asistencia, son anulables a instancia de quien asiste, de la persona asistida y de las personas que la sucedan a título hereditario en el plazo de cuatro años desde la celebración del acto jurídico (artículo 226-5).

3. Régimen jurídico de la asistencia

Se aplican a la asistencia las reglas de la tutela en todo aquello que no se opongan al régimen propio de la asistencia, interpretadas conforme a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad.

4. Modificación de la asistencia

Las personas legitimadas para solicitar su constitución lo estarán también para solicitar su modificación o revisión si hubiese un cambio en las circunstancias que lo motivaron.

La persona que presta asistencia tiene el deber de comunicar a la autoridad judicial, aquellas circunstancias que permiten la extinción de la asistencia o la modificación de su ámbito o de las funciones.

5. Extinción de la asistencia

Se extinguirá por las siguientes causas:

a) Por la muerte o la declaración de muerte o de ausencia de la persona asistida.

b) Por la desaparición de las circunstancias que la determinaron.

En este último supuesto la autoridad judicial, a instancia de parte, tiene que declarar el hecho que da lugar a la extinción de la asistencia y tiene que dejar sin efecto el nombramiento de la persona asistente.