Invalidez de los contratos del sector público

¿Qué supuestos existen acerca de la invalidez de los contratos del sector público?

El artículo 38 de la LCSP hace referencia a los supuestos de invalidez de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores, incluidos los contratos subvencionados del artículo 23 de la LCSP. Así, serán inválidos los contratos siguientes:

• Aquellos en los que concurra algunas de las causas que los invalidan conforme a las disposiciones del derecho civil.
• Aquellos en que sean inválidos alguno de sus actos preparatorios o del procedimiento de adjudicación, por concurrir en ellos alguna de las causas de derecho administrativo que se analizarán a continuación.
• Aquellos en que la invalidez derive de la ilegalidad de su clausulado.

El Tribunal Supremo ha señalado en varias ocasiones la diferencia entre la invalidez de los contratos y la resolución de los mismos. En este sentido, la invalidez es consecuencia de los vicios concurrentes al tiempo de su celebración, mientras que la resolución opera por causas posteriores y presupone la existencia de un contrato válido (sentencia del Tribunal Supremo, rec. 151/2002, de 4 de octubre de 2005, ECLI:ES:TS:2005:5851).

Causas de invalidez de los contratos del sector público conforme el derecho civil

En lo que se refiere a la invalidez de los contratos previstos en el artículo 38 de la LCSP por causas reconocidas en el derecho civil que les resulten aplicables, el artículo 43 de la LCSP señala que dicha invalidez se sujetará a los requisitos y plazos de ejercicio de las acciones establecidos en el ordenamiento civil. No obstante, lo anterior, el procedimiento para hacer valer dichas causas de invalidez, en el caso de que el contrato se haya celebrado por una Administración pública, se someterá a lo previsto para los actos y contratos administrativos anulables en los términos que se expondrán en el siguiente punto.

Causas de invalidez de los contratos del sector público conforme al derecho administrativo

Se distingue en el capítulo IV del título I del libro I, relativo al régimen de invalidez, entre las causas de nulidad y las de anulabilidad de derecho administrativo.

Cabe citar, en relación con la declaración de nulidad de la adjudicación del contrato, la sentencia del Tribunal Supremo, rec. 1044/2002, de 31 de octubre de 2005, ECLI:ES:TS:2005:6665, por la que se establece que se procederá a dicha declaración de nulidad en el caso de que la empresa que hubiese resultado adjudicataria del contrato no cumpliese los requisitos y condiciones establecidas en las bases de la convocatoria.

¿Cuáles son las causas de nulidad de derecho administrativo?

Conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la LCSP, cabe hacer referencia a las siguientes causas de nulidad:

a) Las previstas en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), esto es:

- Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

- Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

- Los que tengan un contenido imposible.

- Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de esta.

- Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

- Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

- Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango de ley.

- Asimismo, las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

b) Serán, igualmente, nulos de pleno derecho los contratos celebrados por los poderes adjudicadores en los que concurra algunas de las causas siguientes (art. 39.2 de la LCSP):

- La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional.

- La falta de habilitación empresarial o profesional cuando sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato.

- La falta de clasificación debidamente acreditada del adjudicatario, cuando proceda.

- Estar incurso en alguna de las prohibiciones para contratar del artículo 71 de la LCSP.

- La carencia o insuficiencia de crédito, conforme a la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, u otras normas presupuestarias de las demás Administraciones públicas sujetas a la LCSP, salvo los supuestos de emergencia.

- La falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público o en los servicios de información similares de las comunidades autónomas, en el DOUE o en el medio de publicidad en que sea preceptivo, conforme al artículo 135 de la LCSP.

- La inobservancia por parte del órgano de contratación del plazo para la formalización del contrato siempre que concurran los dos requisitos siguientes:

• Que por esta causa el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad de interponer recurso contra alguno de los actos del procedimiento de adjudicación.

• Que concurra alguna infracción de los preceptos que regulan el procedimiento de adjudicación de los contratos que le hubiera impedido obtener esta.

- Haber llevado a efecto la formalización del contrato, en los casos en que se hubiese interpuesto el recurso especial en materia de contratación sin respetar la suspensión automática del acto recurrido en los casos en que fuera procedente, o la medida cautelar de suspensión acordada por el órgano competente para conocer del recurso especial que se hubiera interpuesto.

- El incumplimiento de las normas establecidas para la adjudicación de los contratos basados en un acuerdo marco celebrado con varios empresarios o de los contratos específicos basados en un sistema dinámico de adquisición en el que estuviesen admitidos varios empresarios, siempre que dicho incumplimiento hubiera determinado la adjudicación del contrato de que se trate a otro licitador.

- El incumplimiento grave de normas de derecho de la Unión Europea en materia de contratación pública que conllevara que el contrato no hubiera debido adjudicarse al contratista, declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en un procedimiento con arreglo al artículo 260 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

- La falta de mención en los pliegos de lo previsto en los párrafos tercero, cuarto y quinto del apartado 2 del artículo 122 de la LCSP.

En cuanto a la nulidad de pleno derecho consecuencia de la omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contengan las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, el Tribunal Supremo ha declarado en diversas sentencias que dicha nulidad implica la producción de una clara, manifiesta y ostensible omisión del procedimiento, con ausencia de trámites sustanciales que propicien su estimación (sentencia del Tribunal Supremo, rec. 202/2008, 9 de diciembre de 2011, ECLI:ES:TS:2011:8314).

A estos efectos señala la referida sentencia, citando otras, que:

«(...) tienen el carácter de reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados las cinco siguientes: en primer término, las que afectan a la convocatoria de los miembros componentes de tales órganos, en cuanto que afectan a la asistencia de los mismos y al preciso conocimiento de los asuntos a tratar en la correspondiente sesión; en segundo lugar, las que se refieren a la elaboración y ulterior comunicación del orden del día, en tanto que comprenden las materias objeto de deliberación y, en su caso, posterior aprobación; en tercer lugar, las que establecen un determinado quórum de asistencia y votación, en la medida que determinan la pormenorizada participación en la sesión de que se trate; en cuarto término, las que comprenden el sentido preciso de la deliberación de los distintos asistentes, en orden a identificar la específica votación de cada uno de esos asistentes; y, por último, las que determinan la concreta composición del respectivo órgano colegiado (...)».

Por lo que se refiere a la falta de capacidad de contratación y de clasificación del contratista, el Tribunal Supremo ha establecido su condición de requisitos imprescindibles, «(...) constatándose la necesidad de acreditamiento de la aptitud técnica y financiera de los contratistas, en congruencia con la entidad de la obra y en previsión de asunción de compromisos desproporcionados a aquella capacidad técnica y financiera, (...)». Como consecuencia de lo anterior, establece la nulidad de la adjudicación en la que se violen las normas sobre capacidad o las prohibiciones previstas (sentencia del Tribunal Supremo, rec. 1546/1995, de 2 de octubre de 2000, ECLI:ES:TS:2000:6971).

En relación con la causa de nulidad de pleno derecho derivada de la carencia o insuficiencia de crédito, nuestro Alto Tribunal ha señalado la necesidad de asegurar la cobertura presupuestaria indispensable para atender a la obligación que va a contraerse (sentencia del Tribunal Supremo, rec. 8140/2002, de 22 de junio de 2005, ECLI:ES:TS:2005:4094).

¿Cuáles son las causas de anulabilidad de derecho administrativo?

Se consideran causas de anulabilidad de derecho administrativo las demás infracciones del ordenamiento jurídico y, en especial, las de las reglas previstas en la LCSP conforme al artículo 48 de la LPACAP (art. 40 de la LCSP).

A TENER EN CUENTA. El artículo 48 de la LPAC establece: 

«1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo».

Concretamente, el artículo 40 de la LCSP cita como causas de anulabilidad las siguientes:

• El incumplimiento de las circunstancias y requisitos exigidos para la modificación de los contratos en los artículos 204 y 205 de la LCSP.
• Todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de cualquier poder adjudicador que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.
• Los encargos que acuerden los poderes adjudicadores para la ejecución directa de prestaciones a través de medios propios, cuando no observen alguno de los requisitos del artículo 32, apartados 2, 3 y 4, de la LCSP.

¿Qué efectos produce la declaración de nulidad?

En el caso de que se declare la nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, dicha declaración supondrá la nulidad del propio contrato, el cual entrará en fase de liquidación. En este sentido, las partes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido (art. 42.1 de la LCSP).

Cuando se trate de la nulidad de los actos que no sean preparatorios, aquella solo afectará a los propios actos y sus consecuencias (art. 42.2 de la LCSP).

En el supuesto de que la declaración administrativa de nulidad de un contrato produzca un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos del contrato y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio (art. 42.3 de la LCSP).

Los efectos anteriores podrán acordarse en la sentencia que ponga fin al recurso contencioso-administrativo interpuesto previa declaración de lesividad, conforme al artículo 71 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (art. 42.4 de la LCSP).

Revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos

El artículo 41 de la LCSP remite a los artículos 106 a 111 de la LPACAP, a los efectos de proceder a la revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos.

En relación con lo anterior y a los efectos de la LCSP, tendrán la consideración de actos administrativos:

• Los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los contratos de las entidades del sector público que no sean Administraciones públicas.
• Los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23 de la LCSP.

A TENER EN CUENTA. Conforme a la disposición transitoria primera de la LCSP, las revisiones de oficio iniciadas al amparo del artículo 34 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, seguirán tramitándose hasta su resolución con arreglo a dicho texto.

En cuanto a la posibilidad de ejercicio de la potestad de revisión de oficio de actos de adjudicación de un contrato sujeto a regulación armonizada si su resolución está sujeta a una cláusula de sumisión a arbitraje de derecho privado, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 1346/2021, de 17 de noviembre, ECLI:ES:TS:2021:4174, ha declarado en cuanto a la concurrencia de ambas vías que: 

«(...) una cláusula de sumisión a arbitraje de derecho privado en un contrato de obra no impide por sí mismo el ejercicio por una Administración Pública de su potestad de revisión de oficio de los actos de adjudicación de dicho contrato. La relevancia de que la Administración no fuese quien originariamente adjudicase el contrato, sino que haya ocupado posteriormente la posición jurídica de un poder adjudicador no Administración Pública dependerá de las circunstancias del caso concreto, no resultando en el de autos un óbice para el ejercicio de la facultar de proceder a una revisión de oficio por las razones expresadas en el fundamento de derecho cuarto.

Igualmente, la procedencia de la revisión de oficio o del arbitraje, así como la relevancia del criterio temporal, dependerán de las circunstancias concurrentes en el caso concreto de que se trate, como el tenor de la propia cláusula de arbitraje o la naturaleza del acto sobre el que se plantea el litigio, entre otros».

Sin perjuicio de lo que, en el ámbito de las comunidades autónomas, establezcan sus normas respectivas que, en todo caso, deberán atribuir la competencia a un órgano cuyas resoluciones agoten la vía administrativa, la competencia para declarar la nulidad o lesividad de los actos referidos se determinará de la siguiente manera (art. 41.3 de la LCSP):

• Si se trata de contratos de una Administración pública, será competente el órgano de contratación.
• Si la entidad contratante no tiene el carácter de Administración pública, le corresponde al titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita aquella o al que corresponda su tutela.
• En el caso anterior, si la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración, será competente el órgano de la que ostente el control o participación mayoritaria.
• En los contratos subvencionados, le corresponde al titular del departamento, presidente o director de la entidad que hubiese otorgado la subvención, o al que esté adscrita la entidad que la hubiese concedido, cuando esta no tenga el carácter de Administración pública.
• En el supuesto de concurrencia de subvenciones por parte de distintos sujetos del sector público, la competencia se determinará atendiendo a la subvención de mayor cuantía y, a igualdad de importe, atendiendo a la subvención primeramente concedida.

Por lo que se refiere al artículo 41.3 de la LCSP que se acaba de reseñar, es importante hacer mención de la sentencia de Tribunal Constitucional 68/2021, de 18 de marzo, ECLI:ES:TC:2021:68, que declara que dicho precepto es conforme al orden constitucional de competencias, siempre que se interprete en los términos establecidos en el fundamento jurídico 9.b) que señala:

«(...) En primer lugar, el precepto establece la regla general según la cual para determinar el órgano competente se estará "para el ámbito de las comunidades autónomas [a lo que] establezcan sus normas respectivas". Es decir, la Ley de contratos del sector público atribuye expresamente a las comunidades autónomas la decisión de determinar el órgano competente para llevar a cabo la revisión de oficio, de acuerdo con su potestad de autoorganización.

En segundo lugar, "sin perjuicio" de lo que establezcan las comunidades autónomas para su ámbito, establece unos criterios para determinar los órganos competentes para declarar la nulidad o lesividad de los actos a los que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 41 LCSP (...).

En tercer lugar, establece una regla común que condiciona la elección del órgano competente, y es que "en todo caso, deberán atribuir esta competencia a un órgano cuyas resoluciones agoten la vía administrativa" (inciso inicial, párrafo primero del art. 41.3 LCSP).

El tribunal considera que no estamos ante un supuesto de establecimiento de una norma supletoria como alega la parte recurrente. El precepto debe interpretarse en el sentido de que la única previsión de carácter básico y común para el conjunto de las administraciones públicas es el inciso que exige "atribuir esta competencia a un órgano cuyas resoluciones agoten la vía administrativa". Este precepto debe estimarse como dictado al amparo del título competencial del Estado en materia de régimen básico de las administraciones públicas (art. 149.1.18 CE), que condiciona la potestad de organización autonómica dada la singular naturaleza de la institución de la revisión de oficio. La cláusula "sin perjuicio" permite entender que los restantes criterios para determinar el órgano competente —inciso final del párrafo primero y el párrafo segundo—, no tienen carácter básico y son aplicables únicamente a la administración general del Estado».

CUESTIÓN

¿Es posible la delegación de la competencia para declarar la nulidad o la lesividad?

Conforme al artículo 41, apartado 4, de la LCSP, la competencia para declarar la nulidad o la lesividad se entenderá delegada conjuntamente con la competencia para contratar, salvo determinación expresa en contrario. No obstante, no será objeto de delegación la facultad de acordar una indemnización por perjuicios en caso de nulidad, debiendo resolver sobre la misma, en todo caso, el órgano delegante. A los efectos anteriores, en el caso de que se estime pertinente reconocer una indemnización, se elevará el expediente al órgano delegante, el cual, sin necesidad de avocación previa y expresa, resolverá lo que proceda sobre la declaración de nulidad conforme a la LPAC.

Finalmente, el artículo 41, apartado 5, de la LCSP, remite a la LPAC en relación con la suspensión de la ejecución de los actos de los órganos de contratación en los supuestos de nulidad y anulabilidad, concretamente se estará a lo previsto en el artículo 108 de la LPAC que señala:

«Iniciado el procedimiento de revisión de oficio al que se refieren los artículos 106 y 107, el órgano competente para declarar la nulidad o lesividad, podrá suspender la ejecución del acto, cuando esta pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación».