Introducción al derecho procesal concursal tras la Ley 16/2022, de 5 de septiembre

El sistema de insolvencia tras la reforma concursal de 2022

La Ley 16/2022, de 5 de septiembre adoptó las reformas legislativas necesarias para la transposición al derecho español de la Directiva 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, e introdujo con ello una importante reforma en el texto refundido de la Ley Concursal aprobada por el Real Decreto legislativo 1/2020, de 5 de mayo (TRLC).

Con dicha reforma se produce un cambio integral del sistema de insolvencia español que busca su flexibilización y agilización y que gira en torno a varios pilares básicos:

• Se favorecen los mecanismos preconcursales, a fin de facilitar la reestructuración de empresas viables y la liquidación rápida y ordenada de las que no lo son. Dicho derecho preconcursal se regula en el libro segundo del TRLC.
• Se reforma el procedimiento concursal regulado en el libro primero del TRLC con el mismo objetivo.
• Se introduce un nuevo procedimiento de insolvencia único, especial para las microempresas, de aplicación obligatoria para estas y que busca encauzar tanto las situaciones concursales (de insolvencia actual o inminente de la microempresa) como las preconcursales (probabilidad de insolvencia). Este procedimiento se regula en el libro tercero del TRLC y se encuentra en vigor desde el 1 de enero de 2023, salvo el apartado 2 del artículo 689 del TRLC, que entrará en vigor cuando se apruebe el correspondiente reglamento.
• Se configura un procedimiento de segunda oportunidad más eficaz.

Reglas procesales generales del concurso de acreedores 

El concurso de acreedores se encuentra regulado en el libro primero del TRLC que comprende los artículos 1 a 582 de la norma, en los que se desarrollan sus distintas fases y trámites.

A TENER EN CUENTA. Por la publicación del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, se han visto modificados —dentro de ese libro primero del TRLC— los artículos 317, 317 bis y 399, con entrada en vigor el 30/06/2023.

En este epígrafe abordaremos las principales reglas procesales relativas al concurso de acreedores y a su tramitación, centrándonos fundamentalmente en cuatro cuestiones:

• Las secciones del concurso.
• La duración del procedimiento.
• Las partes, su representación y defensa.
• La administración concursal.
• La prejudicialidad penal.

Sin embargo, antes de entrar a tratarlas, parece necesario hacer referencia a una serie de cuestiones previas y básicas que resultan imprescindibles para entender sobre qué bases se asienta el concurso de acreedores: sus presupuestos y fases.

a) Los presupuestos del concurso

La declaración de concurso de acreedores exige la concurrencia de un presupuesto subjetivo y otro objetivo:

• Presupuesto subjetivo. La declaración de concurso procederá con respecto a cualquier deudor, sea persona natural o jurídica; salvo las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público (artículo 1 del TRLC). Ahora bien, en función de la clase de deudor de que se trate, el concurso podrá tramitarse de dos modos: según el procedimiento general que regula el libro primero del TRLC o según el procedimiento de insolvencia único que prevé el libro tercero para el caso de microempresas.
• Presupuesto objetivo. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor, tal y como prevé el artículo 2 del TRLC. Dicha insolvencia podrá ser actual o inminente:
  • El deudor se encuentra en estado de insolvencia actual cuando no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.
  • El deudor está en situación de insolvencia inminente cuando prevea que dentro de los tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

A TENER EN CUENTA. A los efectos de la aplicación del procedimiento especial para microempresas previsto en el libro tercero del TRLC, que entró en vigor el 1 de enero de 2023, se entiende por microempresa cualquier deudor persona natural o jurídica que lleve a cabo una actividad empresarial o profesional y que reúna las siguientes características:

- Haber empleado durante el año anterior a la solicitud una media de menos de diez trabajadores, requisito que se entenderá cumplido cuando el número de horas de trabajo realizadas por el conjunto de la plantilla sea igual o inferior al que habría correspondido a menos de diez trabajadores a tiempo completo.

- Tener un volumen de negocio anual inferior a 700.000 euros o un pasivo inferior a 350.000 euros según las últimas cuentas
cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud.

CUESTIONES

1. Tras la reforma concursal ¿las microempresas podrán acceder al concurso de acreedores que se regula en el libro primero del TRLC?

No, puesto que el procedimiento especial que regula el libro tercero del TRLC es único y las microempresas solo podrán acceder a él. Ahora bien, los autónomos que sean microempresas, no podrán acceder al concurso y deberán acudir a dicho procedimiento especial para microempresas pero sí podrán acudir al mecanismo de segunda oportunidad.

2. ¿Una empresa que se encuentre en situación de probabilidad de insolvencia podrá ser declarada en concurso?

No puesto que el presupuesto objetivo necesario para la declaración de concurso exige que el deudor se encuentre en estado de insolvencia actual o inminente y la probabilidad de insolvencia es una situación previa a la insolvencia inminente.

3. ¿A qué mecanismo podrá acudir la empresa de la pregunta anterior?

Cualquier persona natural o jurídica que lleve a cabo una actividad empresarial o profesional podrá acudir, en caso de probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual, a los mecanismos del derecho preconcursal, siempre que no se trate de una microempresa (que necesariamente ha de acudir al procedimiento especial del libro tercero) y que no se encuentre dentro de alguno de los sectores que excluye el artículo 583 del TRLC:

• Entidades de seguro y reaseguro.
• Entidades de crédito o de inversión u organismos de inversión colectiva.
• Entidades de contrapartida central.
• Depositarios centrales de valores.
• Otras entidades y entes financieros.
• Organismos públicos.

Por lo tanto, la empresa de la pregunta anterior, si no tiene la condición de microempresa ni se encuentra en ninguno de dichos supuestos de exclusión, podrá acudir al preconcurso.

b) Las fases del concurso

Por lo general, el concurso se compone de dos fases sucesivas:

• La primera fase o fase común, destinada básicamente a la determinación de las masas activa y pasiva. Se extiende desde el auto de declaración de concurso hasta la consolidación del inventario y la lista de acreedores.
• La segunda fase, de contenido alternativo, que puede ser la fase de convenio o la fase de liquidación.

Con todo, el modelo no es rígido y puede reducirse a un proceso en el que la fase común se superpone con la de convenio o liquidación, o bien ampliarse a un modelo de tres fases sucesivas.

c) El juez del concurso

Son competentes para declarar y tramitar el concurso de acreedores los jueces de lo mercantil (artículo 44 del TRLC) y, en cuanto a la competencia territorial, el artículo 45 del TRLC determina lo siguiente:

«1. La competencia para declarar y tramitar el concurso corresponde al juez en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales. Por centro de los intereses principales se entenderá el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses.

2. En caso de deudor persona jurídica, se presume que el centro de sus intereses principales se halla en el lugar del domicilio social. Será ineficaz a estos efectos el cambio de domicilio inscrito en el Registro mercantil dentro de los seis meses anteriores a la solicitud del concurso, cualquiera que sea la fecha en que se hubiera acordado o decidido.

3. Si el domicilio del deudor y el centro de sus intereses principales radicara en territorio español, aunque en lugares diferentes, será también competente, a elección del acreedor solicitante, el juez en cuyo territorio radique el domicilio».

Los efectos del concurso declarado conforme a las reglas de competencia territorial apuntadas tendrán alcance universal y, en el ámbito internacional, el concurso declarado conforme a esas reglas tendrá la consideración de concurso principal (artículo 47 del TRLC). Por otra parte, la masa activa comprenderá todos los bienes y derechos del deudor, estén situados dentro o fuera del territorio español, con independencia de que se abra o no en el extranjero un concurso territorial. En el caso de que sobre los bienes y derechos situados en el extranjero se abra un procedimiento de insolvencia, se tendrán en cuenta las reglas sobre reconocimiento de procedimientos extranjeros y coordinación de procedimientos paralelos previstas en el libro cuarto del TRLC.

El juez examinará de oficio su competencia y determinará la regla legal en la que se funde (artículo 50 del TRLC).

La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente para conocer de las siguientes materias, de acuerdo con el artículo 52.1 del TRLC:

• Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el concursado, con excepción de las que se ejerciten en los procesos civiles sobre adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, filiación, matrimonio y menores.
• Las ejecuciones relativas a créditos concursales o contra la masa sobre los bienes y derechos del concursado integrados o que se integren en la masa activa, cualquiera que sea el tribunal o la autoridad administrativa que las hubiera ordenado, sin más excepciones que las previstas en la legislación concursal.
• La determinación del carácter necesario de un bien o derecho para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
• La declaración de la existencia de sucesión de empresa a efectos laborales y de seguridad social en los casos de transmisión de unidad o de unidades productivas, así como la determinación en esos casos de los elementos que las integran.
• Las medidas cautelares que afecten o pudieran afectar a los bienes y derechos del concursado integrados o que se integren en la masa activa, cualquiera que sea el tribunal o la autoridad administrativa que las hubiera acordado, excepto las que se adopten en los procesos de adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, filiación, matrimonio y menores.
• Las demás materias establecidas en la legislación concursal.

Además, los apartados 2 y 3 del artículo 52 del TRLC también incluyen una serie de materias en las que la jurisdicción del juez del concurso también será exclusiva y excluyente, en aquellos supuestos en los que el deudor sea persona natural o jurídica:

«2. Cuando el deudor sea persona natural, la jurisdicción del juez del concurso será también exclusiva y excluyente en las siguientes materias:

1.ª Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación con la asistencia jurídica gratuita.

2.ª La disolución y liquidación de la sociedad o comunidad conyugal del concursado.

3. Cuando el deudor sea persona jurídica, la jurisdicción del juez del concurso será también exclusiva y excluyente en las siguientes materias:

1.ª Las acciones de reclamación de deudas sociales que se ejerciten contra los socios de la sociedad concursada que sean subsidiariamente responsables del pago de esas deudas, cualquiera que sea la fecha en que se hubieran contraído, y las acciones para exigir a los socios de la sociedad concursada el desembolso de las aportaciones sociales diferidas o el cumplimiento de las prestaciones
accesorias.

2.ª Las acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho; contra la persona natural designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica y contra las personas, cualquiera que sea su denominación, que tengan atribuidas facultades de la más alta dirección de la sociedad cuando no exista
delegación permanente de facultades del consejo de administración en uno o varios consejeros delegados o en una comisión ejecutiva, por los daños y perjuicios causados, antes o después de la declaración judicial de concurso, a la persona jurídica concursada.

3.ª Las acciones de responsabilidad contra los auditores por los daños y perjuicios causados, antes o después de la declaración judicial de concurso, a la persona jurídica concursada».

La jurisdicción del juez del concurso también será exclusiva y excluyente para conocer de las acciones sociales que tengan por objeto la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que, conforme a la legislación laboral y a lo establecido en el TRLC, tengan carácter colectivo, así como de las que versen sobre la suspensión o extinción de contratos de alta dirección (artículo 53 del TRLC).

Igualmente, el artículo 54 del TRLC determina que su jurisdicción exclusiva y excluyente también alcanza a cualquier medida cautelar que afecte o pudiera afectar a los bienes y derechos del concursado integrados o que se integren en la masa activa, cualquiera que sea el tribunal o la autoridad administrativa que la hubiera acordado, salvo las que se adopten en los procesos civiles sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, así como de cualquiera de las adoptadas por los árbitros en el procedimiento arbitral.

A TENER EN CUENTA. Si el juez del concurso considerase que las medidas adoptadas por otros tribunales o autoridades administrativas pueden suponer un perjuicio para la adecuada tramitación del concurso de acreedores, acordará su suspensión, cualquiera que sea el órgano que las hubiera decretado, y podrá requerirle para que proceda al levantamiento de las medidas adoptadas. Si el requerido no atendiese de inmediato al requerimiento, el juez del concurso planteará conflicto de jurisdicción, conflicto de competencia o cuestión de competencia, según proceda.

La jurisdicción del juez del concurso se extiende a todas las cuestiones prejudiciales civiles, salvo las excluidas según lo ya apuntado, las administrativas y las sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea precisa para la adecuada tramitación del procedimiento concursal; sin embargo, la decisión sobre las cuestiones anteriores no surtirá efecto fuera del concurso de acreedores en el que se produzca (artículo 55 del TRLC).

En el ámbito internacional, la jurisdicción del juez del concurso solo comprende el conocimiento de las acciones que tengan su fundamento jurídico en la legislación concursal y guarden una relación inmediata con el concurso.

CUESTIONES

1. ¿Qué juez será competente en caso de concursos conexos?

Según establece el artículo 46 del TRLC, será juez competente para la declaración conjunta de concurso el del lugar donde tenga el centro de sus intereses principales el deudor con mayor pasivo y, si se trata de un grupo de sociedades, el de la sociedad dominante o, en supuestos en que el concurso no se solicite respecto de esta, el de la sociedad de mayor pasivo. Si ya hubiera sido declarado el concurso de la sociedad dominante, será juez competente para la declaración del concurso de cualquiera de las sociedades del grupo el que esté conociendo del concurso de aquella.

Por otra parte, será competente para decidir sobre la acumulación de los concursos conexos, si estos hubiesen sido declarados por diferentes juzgados, y para su posterior tramitación conjunta, el juez que estuviera conociendo del concurso del deudor con mayor pasivo en el momento de la presentación de la solicitud de concurso o, en su caso, del concurso de la sociedad dominante o cuando esta no haya sido declarada en concurso, el que primero hubiera conocido del concurso de cualquiera de las sociedades del grupo.

2. ¿Cómo se procederá en caso de que se hubiesen presentado solicitudes de declaración de concurso ante distintos juzgados competentes?

Si se hubieran presentado solicitudes de declaración del concurso ante dos o más juzgados competentes, será preferente aquel ante el que se hubiera presentado la primera solicitud, aunque esa solicitud o la documentación que la acompañe tengan algún defecto procesal o material o, aunque la documentación sea insuficiente (artículo 48 del TRLC).

3. ¿Qué juez será competente para tramitar el concurso de un deudor que tenga su centro de intereses principal en el extranjero y un establecimiento en España? ¿Cuáles serán los efectos de tal concurso?

Esta situación se encuentra regulada en el artículo 49 del TRLC.

Conforme a él, si el centro de intereses principal del deudor no estuviese en territorio español, pero tuviese en él un establecimiento, será competente para declarar y tramitar el concurso de acreedores el juez en cuyo territorio radique ese establecimiento; y, de existir varios, donde se encuentre cualquiera de ellos, a elección del solicitante. En tal sentido, por establecimiento se entenderá todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de forma transitoria una actividad económica con medios humanos y materiales.

Los efectos de este concurso, que, en el ámbito internacional, se considerará concurso territorial, se limitarán a los bienes y derechos del deudor, afectos o no a la actividad de ese establecimiento, que estén situados en territorio español. En el caso de que sobre los bienes y derechos situados en el extranjero se abra un procedimiento de insolvencia, se tendrán en cuenta las reglas sobre reconocimiento de procedimientos extranjeros y coordinación de procedimientos paralelos previstas en el libro cuarto del TRLC.

4. ¿El deudor y los demás legitimados para solicitar la declaración de concurso podrán plantear cuestión de competencia internacional y territorial por declinatoria?

Sí, en los términos que regula el artículo 51 del TRLC.

El deudor podrá plantear cuestión de competencia internacional y territorial por declinatoria dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se le hubiera emplazado; y también podrán hacerlo los demás legitimados para solicitar la declaración de concurso, en el plazo de diez días desde la publicación del edicto de la declaración del concurso en el BOE.

La interposición de declinatoria, en la que el promotor estará obligado a indicar cuál es el órgano competente para conocer del concurso, no suspenderá el procedimiento concursal. En ningún caso se pronunciará el juez sobre la oposición del deudor sin que, previa audiencia del Ministerio Fiscal haya resuelto la cuestión de competencia planteada. En caso de que estime la cuestión de competencia, deberá inhibirse a favor del órgano al que corresponda, con emplazamiento de las partes y remisión de lo actuado.

Aunque se estime la declinatoria por falta de competencia territorial será válido todo lo actuado en el concurso.