La inducción en el delito de secuestro o detención ilegal realizado por un funcionario público

Es importante subrayar que a partir de la modificación del artículo 65 del CP, el Tribunal Supremo ha venido entendiendo que en los supuestos en que un particular interviene en un delito especial impropio (como es el caso del tratado 167) no ha de acudirse a la ruptura del título de imputación. De esta forma, se deniega la opción de que el particular responda del delito común y el funcionario del delito especial impropio, de manera que, el particular debe responder como partícipe del delito especial, aplicándose después facultativamente la atenuación punitiva del artículo 65.3 del Código Penal, de acuerdo al principio de accesoriedad de la participación.

Así es como ha venido actuando el Tribunal Supremo con esta clase de delitos especiales impropios cuando intervienen en los hechos funcionarios y particulares, como sucede con: la detención por funcionario policial (STS 641/2012, de 17 de julio); falsedad de funcionario público en participación de particular (STS 636/2012, de 13 de julio); o la malversación (STS 575/2007, de 9 de junio).

En el supuesto que nos atañe, el de la Sentencia del Tribunal Supremo Nº853/2013, de 31 de octubre, la detención ilegal fue materializada por uno de los acusados, que además fue el funcionario policial que llevó la iniciativa en la actuación policial relacionada con la denuncia y preparación de los registros efectuados. El otro sujeto denunciado, si bien ideó y concertó con el funcionario policial la imputación falsa del delito contra la salud pública y la detención que llevaba consigo, al no tener la condición de funcionario solo puede ser condenado como inductor del delito especial impropio, ya que fue el quien indujo al funcionario de policía.

Se suscita, pues, la cuestión de si procede en este caso, ya que es facultativa, la reducción en un grado de la pena impuesta al recurrente al no infringir el deber especial derivado de la condición de funcionario policial que ostenta el autor de la detención. Posibilidad que el Ministerio Fiscal excluye al estimar que no concurre aquí una situación que justifique la atenuación punitiva que prevé el referido precepto.

Los delitos especiales se subdividen, según criterios doctrinales, en:

• Delitos especiales de dominio, en los que el autor, al margen de infligir un deber especial, domina la acción material en que se plasma la conducta delictiva.
• Delitos especiales de pura infracción de deber, en los que es suficiente para que concurra la autoría el infringir un deber específico que tiene el autor con respecto al bien jurídico, sin precisar que ejecute una conducta material mediante la que controle la ejecución del delito.

En el supuesto que nos atañe, el funcionario policial tiene la condición de autor del delito al concurrir en su conducta la infracción del deber específico de funcionario policial, puesto que practicó materialmente una detención en un supuesto en que no había realmente causa por delito contra la salud pública ni presunta autoría del detenido. También tuvo el dominio de la acción de la detención, ya que es quien detiene materialmente a la víctima.

Se daría pues un supuesto de delito especial impropio de infracción de deber con incorporación de elementos de dominio, cumplimentándose así los requisitos del art. 167 del C. Penal. Cabe apuntar, que, en la segunda fase de ejecución del hecho delictivo, cuando la detención se convierte en prisión provisional, la autoría formal del delito pasa a manos del juez, que engañado y con falta de dolo, decide adoptar la medida cautelar de privación de libertad. Por lo tanto, puede decirse que el funcionario policial deja de ser autor para ser el inductor de la decisión errónea del juez que determina la dilación de la privación de libertad en el tiempo, aunque la transformación en la naturaleza jurídica de su intervención no tiene relevancia en el caso a efectos punitivos.

La conducta del otro demandado es distinta del coacusado, ya que no puede infringir el deber específico de funcionario policial. Tampoco se observan en su conducta los elementos del dominio de la acción, dado que el que domina la acción es el funcionario que protagoniza la preparación de la actuación policial, a través de la aportación de unos datos falsos y de la predeterminación de unos registros policiales encauzados directamente a una imputación falsa, valiéndose para ello de su conocimiento de las técnicas policiales idóneas para llevar a la práctica toda la trama delictiva, consistente en acondicionar el escenario y aportar los medios para imputar falsamente un delito contra la salud pública.

De esta forma, el autor que no es funcionario no solo no infringió el deber específico funcionarial, sino que tampoco constan datos concretos de su intervención en la ejecución de la conducta tipificada, excluyéndose, pues, que dominara en algún aspecto la acción delictiva en su fase de ejecución. Solo se hace referencia en los hechos probados a su intervención en la colocación de una partida de droga en uno de los inmuebles vinculados a la víctima, pero incluso ese acto queda devaluado en la motivación de la sentencia recurrida cuando se afirma que el recurrente o colocó la droga o dio instrucciones al funcionario policial para que la depositara en el establecimiento PRIVÉ.

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