Hipotecas anteriores a Ley 5/2019, de 15 de marzo: ¿quién paga los gastos hipotecarios?

Las hipotecas firmadas antes y después del 16 de junio de 2019

La coloquialmente bautizada como «nueva ley hipotecaria», esto es, la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, se encuentra vigente desde el 16 de junio de 2019, como también la normativa que la desarrolla, esto es, el Real Decreto 309/2019, de 26 de abril, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y se adoptan otras medidas en materia financiera y la Orden ECE/482/2019, de 26 de abril, por la que se modifican la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios, y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Breve análisis de la Ley 5/2019, de 15 de marzo

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, tiene como objeto la transposición de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014.

Con el objeto de la recuperación de la confianza de los prestatarios, se introducen en la referida norma previsiones cuya finalidad es la de potenciar la seguridad jurídica, la transparencia y comprensión de los contratos y las cláusulas que los componen, así como el justo equilibrio entre las partes. 

La normativa europea se refiere a los créditos celebrados con consumidores que estén garantizados mediante hipoteca u otro tipo de garantía, en relación con bienes inmuebles de uso residencial, es decir, su objeto es la protección de los consumidores, entendiéndose por tales las personas físicas que no actúan en el ámbito de su actividad profesional o empresarial.

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, regula tres aspectos diferenciados:

• Contiene normas de transparencia y de conducta que imponen obligaciones a los prestamistas e intermediarios de crédito, así como a sus representantes designados, completando y mejorando el marco existente de la referida Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre y la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

• Regula el régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios, y establece el régimen sancionador para los incumplimientos de las obligaciones contenidas en la misma.

• Se introducen a lo largo del articulado una serie de disposiciones que regulan aspectos que no están específicamente previstos en la normativa europea o que van más allá de su contenido, y cuya finalidad es reforzar determinados aspectos del régimen jurídico de contratación hipotecaria y de su vida contractual, referidos a determinadas situaciones que, en contratos de tan larga duración pueden producirse y deben tenerse en consideración, ya sea exigiendo mayores garantías, reforzando las existentes, estableciendo una regulación clara y sencilla que evite dudas interpretativas innecesarias o estableciendo mecanismos de solución de conflictos o situaciones que pudieran variar la situación del prestatario en las condiciones que contrató. 

Por tanto, el objetivo último de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, es reforzar las garantías para los prestatarios en el proceso de contratación y evitar en última instancia la ejecución de este tipo de préstamos en vía judicial con la consiguiente pérdida de la vivienda.

Entre los aspectos más novedosos de esta Ley se encuentra la regulación detallada de la fase precontractual, con el objetivo de garantizar que el prestatario tenga a su disposición la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar y que, por lo tanto, se pueda considerar cumplido el principio de transparencia.

Esta medida la introduce la precitada Ley para reforzar el equilibrio que debe existir entre las partes en toda relación jurídica contractual, en este sentido, se atribuye al notario la función de asesorar imparcialmente al prestatario, aclarándole todas aquellas dudas que le pudiera suscitar el contrato, y de comprobar que concurren tanto los plazos como los demás requisitos que permiten considerar cumplido el citado principio de transparencia material, especialmente los relacionados con las cláusulas contractuales de mayor complejidad o relevancia en el contrato.

A TENER EN CUENTA. Los preceptos reguladores de las novedades introducidas en la mencionada fase precontractual no serán de aplicación salvo a lo que expresamente la Ley le atribuya efecto retroactivo.

Otra de las novedades que introduce la Ley 5/2019, de 15 de marzo, es la prohibición con carácter general de las ventas vinculadas, ventas de paquetes integrados por el préstamo y otros productos, cuando el contrato de préstamo no se ofrezca al prestatario también por separado. Con esta medida el prestatario tendrá la posibilidad de elección del producto más adecuado y así fomentar la competencia entre prestamistas, lo que posibilita la venta agrupada para aquellos casos en los que resulte más beneficioso.

Por otra parte, se incorpora por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho del consumidor a convertir el préstamo denominado en moneda extranjera a la moneda en la que el prestatario reciba sus ingresos o la del Estado miembro en el que resida, como mecanismo sencillo y fácil de comprender para conseguir cobertura y protección frente al riesgo de cambio.

Otra de las novedades importantes, es que el prestatario ahora tiene la posibilidad de reembolsar, con carácter general, todo o parte del préstamo sin tener que soportar comisiones o compensaciones para el prestamista. 

CUESTIÓN

¿Cuándo habrá de satisfacer al prestamista la pérdida financiera en el caso de que el prestatario haya reembolsado la cantidad del préstamo anticipadamente?

Únicamente se satisfará al prestamista la pérdida financiera cuando el reembolso se produzca en los primeros años de vigencia del contrato, (difieren entre los contratos a tipo variable y los contratos a tipo fijo), y siempre que esa pérdida que pudiera sufrir el prestamista no sea superior a los porcentajes máximos previstos legalmente.

También es destacable la opción de favorecer la subrogación y novación modificativa de préstamos cuando tengan por finalidad la modificación del tipo de interés variable a uno fijo. El objetivo es lograr que los prestatarios puedan conocer con exactitud el coste que en el medio largo plazo les va a suponer la financiación que contratan, lo que les permitirá realizar una planificación financiera a largo plazo, a la par que favorece la simplicidad en la redacción de los contratos y en consecuencia la transparencia con los prestatarios. 

En todo caso, la regulación trata de establecer un punto de equilibrio entre facilitar a las personas físicas el reembolso de sus préstamos y no generar escenarios adversos en los prestamistas respecto de la oferta de contratos de préstamo a tipo fijo, en los que el riesgo de tipo de interés es mayor.

Se aborda en esta ley, la nueva regulación del vencimiento anticipado del préstamo y los intereses de demora, sustituyendo el régimen vigente, en el que existía cierto margen a la autonomía de la voluntad de las partes, por normas de carácter estrictamente imperativo. Ahora, mediante el nuevo régimen de vencimiento anticipado se garantiza que este solo podrá tener lugar cuando el incumplimiento del deudor es suficientemente significativo en atención al préstamo contratado.

Asimismo, se sustituye el anterior régimen de los intereses de demora, en el que únicamente se establecía un límite máximo para cuantificarlos, por un criterio claro y fijo para su determinación. 

En ambos casos se persigue impedir la inclusión en el contrato de cláusulas que pudieran ser abusivas y, a la vez, robustecer el necesario equilibrio económico y financiero entre las partes.

Otra de principales novedades que ha sido introducida por la «nueva Ley Hipotecaria» es la prohibición de las cláusulas suelo, de acuerdo con el artículo 21.3 de la citada Ley:

«En las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés».

Hipotecas anteriores a la Ley 5/2019, de 15 de marzo: ¿Quién paga los gastos hipotecarios?

La práctica habitual de las entidades bancarias era la imposición de todos los gastos al cliente. No es hasta el año 2015 cuando nuestro Alto Tribunal, a través de su sentencia n.º 705/2015, de 23 de diciembre, ECLI:ES:TS:2015:5618, declaró la abusividad de este tipo de cláusulas que hacían recaer en el prestatario la totalidad de los gastos, sobre la base del artículo 89.3 del TRLGDCU.

Es en el año 2019, cuando el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias, que serán objeto de análisis más adelante, fijando doctrina sobre los efectos de la abusividad de estas cláusulas.

Cabe destacar aquí la STS n.º 187/2021, de 31 de marzo, ECLI:ES:TS:2021:1267, en la que se establece el siguiente reparto de los gastos:

«(i) Respecto de los gastos de notaría, conforme a la normativa notarial ( art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) deben ser abonados por los interesados, que en el caso del préstamo hipotecario son ambas partes, por lo que deben abonarse por mitad. Criterio que vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

(ii) En lo que se refiere a los gastos del Registro de la Propiedad, el Arancel de los Registradores de la Propiedad atribuye el gasto a quien a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Como la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, será a éste al que corresponda el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. Mientras que como la inscripción de la escritura de cancelación libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, a él le corresponde este gasto.

(iii) Respecto de los gastos de gestoría, con anterioridad a la Ley 5/2019 no había ninguna norma legal que atribuyera su pago a ninguna de las partes. En consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, a partir de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre, establecimos que su pago debe atribuirse íntegramente a la entidad prestamista».

CUESTIONES

1. ¿Se pueden reclamar los gastos, aunque la hipoteca esté cancelada?

Sí. Cualquier prestatario que haya suscrito un préstamo hipotecario que incluya una cláusula abusiva puede reclamar gastos, independientemente del hecho de que la hipoteca esté cancelada.

2. ¿Se pueden reclamar los gastos si se ha vendido el inmueble que ha estado gravado por un préstamo hipotecario?

Sí. Cualquier prestatario que haya suscrito un préstamo hipotecario que incluya cláusulas abusivas puede reclamar los gastos, incluso si el inmueble ya ha sido vendido, e incluso si el préstamo ha sido novado en varias ocasiones, se pueden reclamar los gastos (Nota Informativa del Ministerio de Consumo de 17 de noviembre de 2020).

Más problemática plantea el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), sobre el cual el Tribunal Supremo mantenía una doctrina consolidada sobre la consideración del prestatario como sujeto pasivo conforme a la normativa anterior al Real Decreto-ley 17/2018:

- El artículo 29 Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados disponía: «Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan».

- El Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados añadía a lo anterior que «cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía hipotecaria se considerará adquirente al prestatario».

A TENER EN CUENTA. Este párrafo segundo del art. 68 del Reglamento del ITPYAJD ha sido anulado por sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018, de 22 de octubre de 2018 y de 23 de octubre de 2018.

Con respecto a los gastos relativos al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo a través de su sentencia n.º 1505/2018, de 16 de octubre, ECLI:ES:TS:2018:3422, determinó que era el prestamista quien debía pagar el impuesto, apartándose de la jurisprudencia mantenida hasta la fecha.

Días más tarde, la Sala reunida en Pleno, cambia la anterior doctrina dando un giro radical, para fijar nuevamente el pago del referido impuesto por el prestatario.

Tras la anterior polémica causada con el cambio de doctrina jurisprudencial, el Gobierno aprobó el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, para modificar el artículo 29 de la Ley del precitado impuesto, añadiendo un segundo párrafo en el que se atribuye su pago a los prestamistas:

«Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista».

En conclusión, el IAJD recae sobre el prestamista si la hipoteca es posterior al 10 de noviembre de 2018 y sobre el prestatario si es anterior a dicha fecha.

CUESTIÓN

¿La comisión de apertura podrá ser objeto de reclamación?

Sí. De acuerdo con el Ministerio de Consumo, podrá ser objeto de reclamación cuando la entidad financiera no pueda acreditar que hubiera informado de forma clara y comprensible sobre su aplicación en el préstamo hipotecario y no pueda acreditar que, además, corresponde con un servicio efectivamente prestado o con gastos reales en los que hubiera incurrido la entidad con objeto de formalizar el préstamo hipotecario con el prestatario.

¿Qué gastos se derivan de un préstamo hipotecario?

A la hora de formalizar un préstamo hipotecario existen dos tipos de gastos:

• Gastos de compraventa: son todos los gastos que podemos asociar a la constitución de la escritura de compraventa.

• Gastos constitución de hipoteca: que son los que se abonarán por contratar un préstamo hipotecario. En cuanto a los gastos para la compra de viviendas son, los del Registro de la Propiedad, escritura del inmueble y copias, IAJD, arancel notarial, gestión de compraventa de inmueble, tasación...

La mayoría de los artículos de la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, no tienen carácter retroactivo, es decir no serán de aplicación a las hipotecas firmadas con anterioridad a su entrada en vigor, sin embargo, algunos artículos sí son retroactivos y se aplicarán a las hipotecas formalizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la precitada ley:

a) Conversión hipoteca variable a tipo fijo: cuando la conversión se realice a través de una operación de novación o de subrogación, la entidad financiera únicamente podrá aplicar una comisión de hasta el 0,5 % del capital pendiente, pero solo para los casos en los que el préstamo hipotecario tenga tres años o menos de vida, y siempre y cuando no supere la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista. Si por el contrario el préstamo tiene más de tres años de vida la conversión no tendrá comisión.

Antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, las comisiones eran las siguientes:

• Novación: 0,5 % del capital pendiente.
• Subrogación:0,5 % del capital pendiente los cinco primeros años y 0,2 5% después de transcurridos los cinco años.

A TENER EN CUENTA. El Real Decreto-ley 19/2022, de 22 de noviembre, por el que se establece un Código de Buenas Prácticas para aliviar la subida de los tipos de interés en préstamos hipotecarios sobre vivienda habitual, se modifica el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, y se adoptan otras medidas estructurales para la mejora del mercado de préstamos hipotecarios, contiene un «Nuevo Código de Buenas Prácticas para deudores hipotecarios en riesgo de vulnerabilidad», de adhesión voluntaria para las entidades de crédito, según el cual las operaciones de novación generalmente no podrán conllevar el cobro de gastos o comisiones. Además la disposición adicional primera del mentado RD también establece que: «A partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley y hasta el 31 de diciembre de 2024, no se devengarán compensaciones o comisiones por reembolso o amortización anticipada total y parcial de los préstamos y créditos hipotecarios a tipo de interés variable en los supuestos de hecho contemplados en los apartados 5, y 6 del artículo 23 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. No se devengará durante este período ningún tipo de comisiones por la conversión de tipo variable a tipo fijo o con un primer período fijo de, al menos, 3 años de dichos préstamos y créditos».

b) Cláusula de vencimiento anticipado: en los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial, el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato, cuando el prestatario se encuentre en mora, y se cumplan los porcentajes establecidos por la nueva normativa.

Es decir, la nueva normativa establece como requisito para poder aplicar la cláusula de vencimiento anticipado que, durante la primera mitad del plazo de la hipoteca, el impago tendrá que exceder el 3 % del capital o alcanzar un equivalente de 12 cuotas y en la segunda mitad, el impago debe de ser al menos de un 7 % del principal del préstamo o un equivalente a 15 cuotas impagadas.

Los prestatarios que suscribieran su hipoteca con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, pueden optar por las nuevas medidas establecidas en la nueva Ley para las cláusulas de vencimiento anticipado o conservar lo establecido en la referida cláusula en el contrato originario.

c) Cambio a otra entidad financiera: el prestatario podrá decidir, en el caso de que otra entidad financiera le presente una oferta más beneficiosa, mediante subrogación, traspasar el préstamo hipotecario a otra entidad.

El banco con el que el prestatario se subrogue deberá abonar al banco originario la parte proporcional a los gastos de constitución que corresponderían al importe pendiente del préstamo.

CUESTIÓN

¿Cuál será el tratamiento que han de recibir las operaciones cuya información precontractual se haya entregado al prestatario antes del 16 de junio de 2019, otorgándose la escritura con posterioridad a dicha fecha?

La DGRN en la Instrucción de 14 de junio de 2019, sobre la firma de operaciones cuya comercialización, oferta y entrega al consumidor de la información se han desarrollado bajo la vigencia de la normativa anterior, formalizándose el préstamo tras la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, viene a decir que, aunque la oferta vinculante se haya entregado antes de la fecha de entrada en vigor de la nueva ley, resulta imprescindible la formalización del acta previa de transparencia material.

Esta exigencia se deriva, entre otras cosas, del artículo 22 de la Ley 15/2019, cuando establece que el notario no autorizará la escritura pública si no se hubiere otorgado el acta prevista en el artículo 15.3, y que el registrador no inscribirá ninguna escritura que se refiera a préstamos regulados por esta Ley en la que no conste la reseña del acta conforme al artículo 15.7.

No obstante, para ese acta previa y la subsiguiente formalización de los préstamos hipotecarios en los días posteriores a la entrada en vigor de la ley, puesto que no era obligatoria la entrega de la FEIN (Ficha Europea de Información Normalizada), la FIAE (Ficha de Advertencia Estandarizada) y demás documentación impuesta por esta, podrá emplearse la FIPER (Ficha de Información Personalizada) con la oferta vinculante que se entregó en su momento, con tal que resulte acreditada la fecha de la entrega de esa documentación y su contenido, aunque no se hubiera aún podido realizar su remisión por la vía telemática legalmente prevista.

Ello no impide también que dentro del plazo anterior a la entrada en vigor de la Ley 15/2019, en lugar de la FIPER se haya entregado la FEIN, FIAE y demás información prevista en la nueva ley, cumpliéndose en tal caso las formalidades informativas normales establecidas en la misma.

A TENER EN CUENTA. Actualmente la DGRN ha pasado a denominarse Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.