Habitualidad de la actividad económica de los autónomos

NOVEDAD

- Real Decreto 504/2022, de 27 de junio (BOE 28/06/2022), RD-ley 13/2022, de 26 de julio (BOE 27/07/2022) y el RD-ley 14/2022, de 1 de agosto (BOE 02/08/2022).

Se crea (con efectos de 01/01/2023) el nuevo sistema de cotización para los trabajadores por cuenta propia o autónomos.  

A partir del 1 de enero de 2023, los autónomos que no alcancen las cantidades fijadas para el Salario Mínimo Interprofesional cotizarán sobre la tabla reducida de bases de cotización para este régimen especial.

Requisito de habitualidad de la actividad económica que se exige al trabajador autónomo para la inclusión en el RETA

La obligatoriedad de darse de alta como autónomo nace cuando existe una actividad lucrativa habitual, personal y directa por cuenta propia con independencia de los ingresos. 

El requisito de ejercicio con habitualidad de la actividad por cuenta propia —siendo un concepto jurídico indeterminado— es esencial para la existencia de un trabajador por cuenta propia o autónomo a efectos del alta en el RETA. La falta de precisión normativa tanto del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, en su momento, como de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajador autónomo, venía siendo suplida por la jurisprudencia al estimar la superación anual del umbral del SMI (salario mínimo interprofesional) como indicador de la misma. (STS, rec. 406/1997, 29 de octubre de 1997, ECLI:ES:TS:1997:6441).

El cambio a un sistema de cotización en el RETA según los rendimientos netos del autónomo no ha ido aparejado de una concreción normativa del criterio de habitualidad. No obstante, a la espera futuras concreciones reglamentarias o interpretaciones por los juzgados de los social, debemos entender como no aplicable el criterio jurisprudencia del requisito de la habitualidad para el nacimiento de la obligación de cotizar al RETA, entre otros motivos, dado que la norma no fija una cuota mínima obligatoria, se limita a establecer una tabla reducida para aquellos supuestos en los que el autónomo no alcance los umbrales del SMI.

Repaso a la normativa (sus lagunas) y a los criterios jurisprudenciales existentes

1. Normativa anterior al actual Estatuto del Trabajador Autónomo

En la legislación «clásica» del RETA, compuesta principalmente por el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto (trabajo), por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, y la Orden de 24 de septiembre de 1970 (trabajo) por la que se dictan normas para aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, únicamente encontramos tres referencias sobre el concepto de habitualidad:

1.- El art. 1.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, cuando especifica: «La habitualidad para los trabajadores que se ocupen en trabajos de temporada quedará referida a la duración normal de ésta».

2.- El art. 1.3 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, establece: «Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el interesado concurre la condición de trabajador por cuenta propia o autónomo a efectos de este régimen especial si el mismo figura integrado sindicalmente como tal u ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, usufructuario u otro concepto análogo».

3.- El párrafo segundo del artículo 1 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, que trata el concepto de trabajador por cuenta propia o autónomo, especifica: «En caso de que se suspenda temporalmente el ejercicio de la actividad a que se refiere el número anterior, por incapacidad debida a enfermedad o accidente, se entenderá que subsiste la habitualidad durante los períodos que no excedan del último día del segundo mes natural siguiente a aquel en el que se haya iniciado la indicada suspensión. La habitualidad para los trabajadores que se ocupen en trabajos de temporada quedará referida a la duración normal de ésta», aquí, para los casos de incapacidad temporal, se entiende que persiste la habitualidad, pese a no trabajarse, hasta el último día del segundo mes natural siguiente a aquel en que se inicia el proceso de incapacidad temporal.

2. Estatuto del Trabajador Autónomo y requisito de habitualidad en el RETA

Según el art. 1.1 de la LETA:

«1. La presente ley se aplicará a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena.

También será de aplicación esta ley a los trabajos, realizados de forma habitual, por familiares de las personas definidas en el párrafo anterior que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido en el artículo 1.3.e) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre».

3. La «habitualidad» en la doctrina judicial

La doctrina judicial ha delimitado el alcance la nota de habitualidad, identificando este concepto con la nota de profesionalidad, como actividad continuada, sin precisarse que sea el medio fundamental de vida. La STS, rec. 406/1997, de 29 de octubre de 1997, ECLI:ES:TS:1997:6441, se pronuncia sobre el alcance del requisito de habitualidad del trabajo autónomo a partir del nivel de ingresos en orden al encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

• SMI como criterio para el encuadramiento en el régimen especial de la Seguridad Social de trabajadores autónomos

La citada STS, rec. 406/1997, de 29 de octubre de 1997, ECLI:ES:TS:1997:6441, sentó este umbral para el caso concreto de los subagentes de seguros:

«[...] El criterio del montante de la retribución es apto para apreciar el requisito de la habitualidad. Como ha señalado la jurisprudencia contencioso-administrativa (STS 21-12-1987 y 2-12-1988) tal requisito hace referencia a una práctica de la actividad profesional desarrollada no esporádicamente sino con una cierta frecuencia o continuidad. A la hora de precisar este factor de frecuencia o continuidad puede parecer más exacto en principio recurrir a módulos temporales que a módulos retributivos, pero las dificultades virtualmente insuperables de concreción y de prueba de las unidades temporales determinantes de la habitualidad han inclinado a los órganos jurisdiccionales a aceptar también como indicio de habitualidad al montante de la retribución. Este recurso al criterio de la cuantía de la remuneración, que por razones obvias resulta de más fácil cómputo y verificación que el del tiempo de dedicación, es utilizable además, teniendo en cuenta el dato de experiencia de que en las actividades de los trabajadores autónomos o por cuenta propia el montante de la retribución guarda normalmente una correlación estrecha con el tiempo de trabajo invertido. Así ocurre en concreto, respecto de los subagentes de seguros, cuya retribución depende estrechamente del tiempo de trabajo dedicado a la formación, gestión y mantenimiento de la cartera de clientes. A la afirmación anterior debe añadirse que LA SUPERACIÓN DEL UMBRAL DEL SALARIO MÍNIMO PERCIBIDO EN UN AÑO NATURAL PUEDE SER UN INDICADOR ADECUADO DE HABITUALIDAD. Aunque se trate de una cifra prevista para la remuneración del trabajo asalariado, el legislador recurre a ella con gran frecuencia como umbral de renta o de actividad en diversos campos de la política social, y específicamente en materia de Seguridad Social, de suerte que en la actual situación legal resulta probablemente el criterio operativo más usual a efectos de medir rentas o actividades. La superación de esta cifra, que está fijada precisamente para la remuneración de una entera jornada ordinaria de trabajo, puede revelar también en su aplicación al trabajo por cuenta propia —y, en concreto, al trabajo de los subagentes de seguros—, la existencia de una actividad realizada con cierta permanencia y continuidad, teniendo además la ventaja, como indicador de habitualidad del trabajo por cuenta propia, de su carácter revisable. La conclusión del razonamiento es que la sentencia impugnada ha dado una respuesta correcta a la cuestión controvertida. La sentencia de contraste, que ha incluido en el requisito de habitualidad la exigencia de que la actividad del subagente de seguros constituya también su medio de vida, no se ajusta en cambio a derecho. La valoración de lo que la actividad realizada pueda significar económicamente para el asegurado es un dato subjetivo que, aparte razones de interpretación gramatical, no debe ser tenido en cuenta a efectos de encuadramiento en Seguridad Social, donde es preciso operar con criterios aplicables indistintamente a todos los miembros de un grupo o colectividad de personas».

En consonancia, la STS, rec. 5006/2005, 20 de marzo de 2007, ECLI:ES:TS:2007:2483, estima la procedencia de la solicitud de baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos cuando los ingresos anuales inferiores al 75 % del SMI.

El salario mínimo interprofesional como criterio para el encuadramiento en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos, coge mayor relevancia a tenor del art. 213.4 de la Ley General de la Seguridad Social, donde se señala que el disfrute de la pensión de jubilación es compatible con el trabajo por cuenta propia cuyos ingresos no superen el salario mínimo interprofesional en cómputo anual, indicándose acto seguido, que quien realice esa actividad económica no está obligado a cotizar por las prestaciones de la Seguridad social.

A TENER EN CUENTA. La cuantía de la retribución es un criterio apto para apreciar el requisito de la habitualidad, pero se trata de uno de los posibles indicadores (no determinante). Existen otros factores que deben valorarse de forma global y en función de las circunstancias.

• Establecimiento abierto al público

Aunque se ha señalado que el mero hecho de estar en alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE) no denota habitualidad si no ha habido actividad, si se tiene establecimiento abierto al público ha de entenderse la existencia de este requisito. (STSJ de Castilla-La Mancha n.º 805/2005, de 7 de junio de 2005).

Para que opere la presunción de que concurre la condición de trabajador por cuenta propia es preciso que el interesado ostente la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo. Sentencia. (STSJ de Andalucía n.º 1464/2017, de 7 de junio de 2017, ECLI:ES:TSJAND:2017:7547).

• Frecuencia o continuidad en la actividad

En ausencia de una actividad continuada y con centro de trabajo, los tribunales de lo social han acudido al indicio externo del volumen de ingresos generados por la actividad. De este modo, en ausencia de otros datos que denoten la existencia o ausencia de habitualidad, la jurisprudencia ha acudido al nivel de ingresos, de modo que, si éstos son superiores al salario mínimo interprofesional en cómputo anual, la actividad ha de ser calificada de habitual y encuadrable en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos.

SENTENCIA RELEVANTE

STSJ de Madrid, rec. 5006/2005, de 20 marzo de 2007, ECLI:ES:TS:2007:2483

«Téngase en cuenta que la referida sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1997 otorga ese vigor al dato de los ingresos reducidos en base a que "en las actividades de los trabajadores autónomos o por cuenta propia el montante de la retribución guarda normalmente una correlación estrecha con el tiempo de trabajo invertido". A lo que se añade que el hecho de que se hayan obtenido ingresos todos los años por la actividad económica desarrollada, sólo indica que en todos esos años se ha llevado a cabo esa actividad, pero no demuestra ni constata que la misma se haya realizado todos los meses de cada uno de esos años, ni siquiera en la mayoría de esos meses, pues el bajo nivel de ingresos conseguido es perfectamente compatible con la posibilidad de que esa actividad se haya efectuado de forma esporádica y circunstancial, y ello con mayor razón en una actividad comercial como la que desempeñaba el demandante, cuya realización depende casi única y exclusivamente de su propia voluntad y arbitrio».

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 164/2002, de 23 de septiembre de 2002, ECLI:ES:TS:2002:6094

Subagente de seguros. Fecha de alta en el RETA. Procede desde el inicio de la actividad, si el subagente obtuvo ingresos superiores al salario mínimo interprofesional, aunque la aludida fecha fuera anterior a la de la Sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 1997. Reitera doctrina.

STS, rec. 5524/2003, de 29 de junio de 2004, ECLI:ES:TS:2004:4603

Se recoge la doctrina de la Sala sobre la no necesidad de que los ingresos del agente superen el salario mínimo interprofesional. No obstante, como quiera que en este caso la sentencia recurrida afirma que se trata de una actividad marginal —contemplada como excepción en la doctrina— y ese dato se extrae de los ingresos habidos, se entra a analizar los mismos y se detecta que en ellos, computando las comisiones y los rendimientos de cartera, se supera el mínimo, por lo que se acoge la necesidad de encuadramiento en ese Régimen que postula la TGSS.

STS, rec. 5006/2005, de 20 de marzo de 2007, ECLI:ES:TS:2007:2483

Estima la procedencia de la solicitud de baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos cuando los ingresos anuales de un vendedor, dedicado a la venta ambulante, resulten inferiores al 75 % del SMI.

Nueva situación a partir del 1 de enero de 2023: ¿queda superado el criterio de los ingresos superiores al salario mínimo interprofesional como cumplimiento (o no) del requisito de la habitualidad para el alta obligatoria en el RETA?

La normativa mantiene las lagunas sobre la obligación de alta en el RETA en supuestos habituales como trabajos puntuales o esporádicos, ingresos estacionales, conferencias sobre temática relacionadas con el trabajo habitual, etc. 

Como hemos tratado al principio, el cambio en el sistema de cotización en el RETA no ha ido aparejado de una concreción normativa del criterio de habitualidad. No obstante, y reiterando que en el momento de publicación de esta obra no existía un criterio judicial aplicable a la nueva reglamentación, el nuevo sistema de cotización diseñado para las personas trabajadoras por cuenta propia o autónomas [en virtud del cual, «la cotización al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos se efectuará en función de los rendimientos anuales obtenidos por los trabajadores por cuenta propia en el ejercicio de sus actividades económicas, empresariales o profesionales, debiendo elegir la base de cotización mensual que corresponda en función de su previsión de rendimientos netos anuales, dentro de la tabla general fijada en la respectiva Ley de Presupuestos Generales del Estado y limitada por una base mínima de cotización en cada uno de sus tramos y por una base máxima en cada tramo para cada año» (art. 308 de la LGSS y Real Decreto-ley 13/2022, de 26 de julio)], supone la posibilidad, cuando los autónomos prevean que sus rendimientos van a ser inferiores al salario mínimo interprofesional en cómputo anual, de elegir una base de cotización dentro de una tabla reducida. En cualquier caso, las bases elegidas tendrán carácter provisional, hasta que se proceda a su regularización en función de los rendimientos anuales obtenidos y comunicados por la correspondiente Administración tributaria a partir del ejercicio siguiente respecto a cada trabajador autónomo.

En espera de alguna definición del concepto de habitualidad a efectos de incorporación al RETA, con el nuevo panorama desde enero de 2023, debemos entender superado el criterio jurisprudencial de habitualidad ligado al SMI.

CUESTIÓN

1. A partir del 1 de enero de 2023, ¿un autónomo tiene que cotizar si sus ingresos anuales son inferiores al SMI?

Atendiendo a las modificaciones operadas por el Real Decreto-ley 13/2022, de 26 de julio, a partir del 1 de enero de 2023 desaparece la posibilidad de no cotizar. Cuando la persona trabajadora autónoma prevé que el promedio mensual de su rendimiento neto esté por debajo del SMI, deberá elegir una base de cotización dentro de las establecidas en la tabla reducida contenida en la D.T. 1.ª del Real Decreto-ley 13/2022, de 26 de julio.

2. ¿Sería posible acumular facturas y darse de alta en un periodo concreto para emitirlas?

Se trata de una práctica fraudulenta por tratarse de una actividad habitual a la que intentamos dar apariencia de intermitente.

3. ¿Puedo darme de alta con una tarifa reducida y posteriormente cursar baja en el RETA?

Sí. Los trabajadores por cuenta propia que disfruten de las reducciones de la tarifa plana de 80 euros para nuevos autónomos podrán renunciar a su aplicación con efectos a partir del día primero del mes siguiente al de la comunicación de la renuncia correspondiente (D.T. 5.ª del Real Decreto-ley 13/2022, de 26 de julio y nuevo art. 38 ter de la LETA).