Garantías por cambio de empresario

NOVEDAD

- Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre (reforma laboral 2022). Se elimina el contrato por obra o servicio y se limita la subcontratación.

- Con efectos de 31/12/2021 se modifica el art. 42 del ET:

Siempre habrá un convenio colectivo sectorial aplicable: con independencia de su objeto social o forma jurídica (salvo que por negociación colectiva se pacte otra cosa), el convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, .

Aplicación del convenio de empresa: cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará este, en los términos que resulten del artículo 84 del ET (concurrencia de convenios colectivos).

Régimen jurídico aplicable en los casos de contratas y subcontratas suscritas con centros especiales de empleo: en los casos de contratas y subcontratas suscritas con los centros especiales de empleo (Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre), no será de aplicación las nuevas especificaciones sobre el convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas (art. 42.6 del ET).

- Con efectos de 30/03/2022 se modifica el art. 15 del ET:

Se elimina la modalidad contractual de obra o servicio (a pesar de la existencia de un régimen transitorio), y solo podrán celebrarse el contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora.

No podrá identificarse como causa de un contrato temporal la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los nuevos términos regulados en el art. 15.2 del ET.

Garantías de las personas trabajadoras tras el cambio de titularidad de una empresa

Son tres los supuestos más frecuentes en los que la Ley establece la posibilidad de darse un cambio de empresario, con sus respectivos elementos, características y efectos, sobre la relación laboral del trabajador:

Subcontratación por obras y servicios

«Artículo 42. Subcontratación de obras y servicios.

1. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellas deberán comprobar que dichas contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerada de responsabilidad la empresa solicitante.

2. La empresa principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata.

De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por las contratistas y subcontratistas con las personas trabajadoras a su servicio responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.

No habrá responsabilidad por los actos de la contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar una persona respecto de su vivienda, así como cuando el propietario o propietaria de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.

3. Las personas trabajadoras de la contratista o subcontratista deberán ser informadas por escrito por su empresa de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Dicha información deberá facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de servicios e incluirá el nombre o razón social de la empresa principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal. Asimismo, la contratista o subcontratista deberán informar de la identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social en los términos que reglamentariamente se determinen.

4. Sin perjuicio de la información sobre previsiones en materia de subcontratación a la que se refiere el artículo 64, cuando la empresa concierte un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista, deberá informar a la representación legal de las personas trabajadoras sobre los siguientes extremos:

a) Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista.

b) Objeto y duración de la contrata.

c) Lugar de ejecución de la contrata.

d) En su caso, número de personas trabajadoras que serán ocupadas por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal.

e) Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales.

Cuando las empresas principal, contratista o subcontratista compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo, la primera deberá disponer de un libro registro en el que se refleje la información anterior respecto de todas las empresas citadas. Dicho libro estará a disposición de la representación legal de las personas trabajadoras.

5. La empresa contratista o subcontratista deberá informar igualmente a la representación legal de las personas trabajadoras, antes del inicio de la ejecución de la contrata, sobre los mismos extremos a que se refieren el apartado 3 y las letras b) a e) del apartado 4.

6. El convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III.

No obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará este, en los términos que resulten del artículo 84.

7. Las personas trabajadoras de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando no tengan representación legal, tendrán derecho a formular a la representación legal de personas trabajadoras de la empresa principal cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, mientras compartan centro de trabajo y carezcan de representación.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación a las reclamaciones de la persona trabajadora respecto de la empresa de la que depende.

8. La representación legal de las personas trabajadoras de la empresa principal y de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando compartan de forma continuada centro de trabajo, podrán reunirse a efectos de coordinación entre ellos y en relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral en los términos previstos en el artículo 81.

La capacidad de representación y ámbito de actuación de la representación de las personas trabajadoras, así como su crédito horario, vendrán determinados por la legislación vigente y, en su caso, por los convenios colectivos de aplicación.»

El art. 42 del ET tras su modificación por la reforma laboral 2022, especifica:

1. Responsabilidad solidaria

El artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores viene a establecer que los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos, deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Añade el apartado siguiente que la empresa principal, durante los tres años siguiente al encargo, responderá solidariamente a las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata.

De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por las contratistas y subcontratistas con las personas trabajadoras a su servicio responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.

2. Información sobre la subcontratación de obras y servicios

Sobre lo que debe entenderse por propia actividad a los efectos de la responsabilidad solidaria que el precepto establece, la doctrina mayoritaria entiende que son las «obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa», y que «nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial" (STS, rec. 2558/2012, de 29 de octubre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:5565). Dos teorías doctrinales se han procurado precisar el alcance de este concepto jurídico indeterminado que es la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa principal.

• Teoría del ciclo productivo, de acuerdo con la cual el círculo de la propia actividad de una empresa queda delimitado por las operaciones o labores que son inherentes a la producción de los bienes o servicios específicos que se propone prestar al público o colocar en el mercado.
• Teoría de las actividades indispensables, que dilata el alcance de aquellas a todas las labores, específicas o inespecíficas, que una determinada organización productiva debe desarrollar para desempeñar adecuadamente sus funciones.

La más reciente doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo se ha inclinado por la primera de estas dos tesis, excluyendo del ámbito de la propia actividad de la empresa principal a las actividades complementarias inespecíficas, (por ejemplo la vigilancia de edificios o centros de trabajo, limpieza de los mismos etc.) y que «el fundamento de esta interpretación estriba en que las actividades del ciclo productivo, a diferencia de las actividades indispensables no inherentes a dicho ciclo, se incorporan al producto o resultado final de la empresa o entidad comitente, tanto si son realizadas directamente como si son encargadas a una empresa contratista, justificando así la responsabilidad patrimonial de la empresa o entidad comitente respecto de los salarios de los trabajadores empleados en la contrata». STSJ Cataluña n.º 7152/2004, de 18 de octubre de 2004

3. Convenio colectivo de aplicación

El convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica.

Cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará este, en los términos del art. 84 del ET.

4. Ausencia y coordinación de representación legal de personas trabajadoras

Las personas trabajadoras de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando no tengan representación legal, tendrán derecho a formular a la representación legal de personas trabajadoras de la empresa principal cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, mientras compartan centro de trabajo y carezcan de representación.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación a las reclamaciones de la persona trabajadora respecto de la empresa de la que depende.

La representación legal de las personas trabajadoras de la empresa principal y de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando compartan de forma continuada centro de trabajo, podrán reunirse a efectos de coordinación entre ellos y en relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral en los términos previstos en el artículo 81.

La capacidad de representación y ámbito de actuación de la representación de las personas trabajadoras, así como su crédito horario, vendrán determinados por la legislación vigente y, en su caso, por los convenios colectivos de aplicación.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

STSJ Comunidad Valenciana n.º 1796/2015 de 22 de septiembre de 2015, ECLI:ES:TSJCV:2015:4502

Sobre el concepto de "propia actividad" es un concepto jurídico indeterminado que ha ido perfilando la jurisprudencia, identificándolo con las funciones que integran el ciclo productivo, excluyendo del mismo las funciones accesorias y complementarias en cuanto resultan necesarias para toda actividad empresarial. Por todas, la STS de 29 de octubre de 2013 (rec. 2558/2012), que resuelve acerca de si el transporte sanitario es actividad propia de un Hospital señala "(...) ya esta Sala tiene declarado en sus sentencias de 5-11 y 7-12-12 (rcuds 191/12 y 4272/11) que "para delimitar este concepto de "propia actividad", la doctrina mayoritaria entiende que son las "obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa", y que "nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios deberían realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial" (SSTS 18/01/95, rec 150/94; 14/11/98, rec 517/98, 22/11/02, rec. 3904/01 y 11/05/05, rec 2291/04); y que referida a una actividad pública se corresponde con aquellas prestaciones que se hallan necesariamente integradas en la función que tiene encomendada y sin cuya actuación no se entendería cumplida esa función ( STS 23/01/08; rcud 33/07). Concretamente se consideran tales los supuestos de transporte sanitario tanto de urgencias (SSTS 23/01/08; rcud 33/07 y 03/10/08; rcud 1675/07), como el ordinario no urgente, porque el servicio de transporte sanitario es 'indispensable para prestar una correcta atención sanitaria". (STS 24/06/08, rcud 345/07).

Cesión de trabajadores

«Artículo 43. Cesión de trabajadores.

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal».

En el fenómeno jurídico de la cesión de trabajadores aparece una relación interempresarial por virtud de la que una empresa proporciona a otra mano de obra, obteniendo de este tráfico o intermediación un beneficio económico, que es la justificación o razón de ser de la entidad intermediadora. (STSJ Madrid n.º 533/2010, de 23 de junio de 2010).

La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solamente viene autorizada en el marco del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores a través de las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. Con ello se pretende eliminar del mercado de trabajo a los intermediarios o traficantes de mano de obra que pretenden un lucro a través de una cesión o préstamo.

Estamos ante una cesión ilegal cuando, como apunta autorizada doctrina, la facultad organizativa y directiva empresarial no es ejecutada por la empresa contratista (cedente), sino por la principal, (cesionaria) independientemente de que se emplearan o se dispusieran de medios materiales propios o la empresa cedente careciera de la más mínima infraestructura en la zona geográfica en la que sus trabajadores desempeñaran sus servicios, por cuanto mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma; quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial o quien tiene fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal. 

La delimitación fronteriza entre los casos de descentralización productiva lícita (la contrata) y de cesión ilegal de trabajadores es sin duda compleja y problemática, acaso por el manifiesto desfase mostrado entre los fenómenos económico- jurídicos que engloba, en rápida evolución y desarrollo, y su insuficiente, complejo y variado régimen jurídico.

Se trata, en efecto, de un fenómeno organizativo empresarial que ha experimentado en un número escaso de años una importante intensificación en España, debido, entre otras muchas causas, a la necesidad de lograr una mayor competitividad y mejorar la relación calidad/precio, originando simultáneamente una expansión de la dimensión productiva empresarial y un adelgazamiento en sus estructuras, desvinculándose parte del proceso productivo del control directo del empresario que asume su resultado final.

Sucesión de empresa

«Artículo 44. La sucesión de empresa

1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.

4. Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.

5. Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad.

6. El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad, de los siguientes extremos:

a) Fecha prevista de la transmisión.

b) Motivos de la transmisión.

c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión.

d) Medidas previstas respecto de los trabajadores.

7. De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada en el apartado anterior a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión.

8. El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión.

En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos.

9. El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho periodo de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del periodo de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los artículos 40.2 y 41.4.

10. Las obligaciones de información y consulta establecidas en este artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedente y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquellos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto».

Como desarrollaremos, desde el punto de vista laboral se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

El supuesto de hecho del art. 44 del ET, al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como «cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma». Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa «mortis causa» a que se refiere el art. 49.1 g) ET, los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos «inter vivos» determinantes de una «transmisión» del objeto sobre el que versa (la «empresa» en su conjunto, un «centro de trabajo», o una «unidad productiva autónoma») por parte de un sujeto «cedente", que es el empresario anterior, a un sujeto «cesionario», que es el empresario sucesor.

La Directiva 98/59 CE, de 29 de junio de 1998, ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia. Esta aclaración se efectúa, según puntualiza el preámbulo de dicha disposición de la CE, «a la luz de la jurisprudencia» del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La exposición de motivos de la propia Directiva 98/50 se encarga de señalar a continuación, que la aclaración efectuada «no supone una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE de acuerdo con la interpretación del Tribunal».

Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del nuevo art. 1 de la Directiva Comunitaria se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, que pueden ser una "cesión contractual" o una "fusión".

Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier «entidad económica que mantenga su identidad» después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria" (art. 1 b) de la Directiva 2001/23/CEE).

Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho Comunitario, que no viene al presente caso, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas y Administraciones Públicas (art. 1 c) Directiva 2001/23/CEE).

La normativa Comunitaria alude a «traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad» (art. 1 a) Directiva 2001/23/CEE), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a «cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma», utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión «transmisión», procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva).

«Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente». (STS. n.º 938/2016, de 10 de noviembre de 2016, ELCI: ES:TS:2016:5357).

• La llamada «sucesión en plantilla»

Sin perjuicio de lo indicado en el punto anterior, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable. (STS, rec. 3515/2004, de 7 de noviembre de 2005, ECLI:ES:TS:2005:7688).

Y en esta misma línea hemos señalado que "la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurra el elemento material necesario, aun cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y dé lugar así a la sucesión empresarial el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores», con lo que la doctrina comunitaria "deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesori". (STS n.º 769/2016, de 22 de septiembre de 2016, ECLI:ES:TS:2016:4370).

• Régimen de la subrogación convencional

Para garantizar en la medida de lo posible la continuidad en el empleo, en los convenios colectivos se suelen acordar, para el caso de la sucesión de contratistas en las que no se produce el fenómeno de la transmisión previsto en el art. 44 del ET, unas denominadas cláusulas subrogatorias que establecen importantes garantías de empleo para los trabajadores afectados a través de la imposición de la obligación de la empresa entrante de subrogarse en los trabajadores de la saliente adscritos a la contrata.

Significa lo anterior que en estos supuestos de subrogación convencional «la naturaleza del fenómeno subrogatorio es singular también en sus efectos: a) Se asume a los trabajadores del empresario saliente (en las condiciones previstas por el convenio) en un caso en que ni la norma comunitaria ni la Ley española obligan a ello. b) La realidad material de que la mayoría de los trabajadores está al servicio del nuevo empleador provoca una 'sucesión de plantilla' y una ulterior 'sucesión de empresa'. c) Esta peculiar consecuencia no altera la ontología de lo acaecido, que sigue estando gobernado por el convenio colectivo. d) Puesto que si no existiera el mandato del convenio tampoco habría subrogación empresarial, la regulación pactada aparece como una mejora de las previsiones comunitarias amparada por el carácter mínimo de la Directiva (art. 8 de la Directiva 2001/23/CE) o la condición de Derecho necesario relativo de la Ley (arts. 3.3 y 85.1 ET). Este resultado, sin duda peculiar, no solo se explica por la necesidad de cohonestar previsiones de cuerpos normativos con ópticas muy heterogéneas (comunitaria, estatal, convencional) sino también por el necesario respeto a los principios de norma mínima y primacía del Derecho Comunitario. La continuidad laboral de los contratos está en manos del convenio colectivo y esa regulación es la que de aplicarse en todo lo que sea compatible con las restantes (...)» (STS, n.º 276/2016, de 7 de abril de 2016, ECLI:ES:TS:2016:1818).

A lo anterior cabe añadir, como argumenta la STS, rec. 267/2016, de 7 marzo 2018, ECLI:ES:TS:2018:898, que «la sucesión o subrogación de la empresa entrante en la prestación del servicio y en las relaciones de trabajo de los que en la saliente prestaban sus servicios se lleva a cabo en virtud de lo que dispone el convenio sectorial que precisamente regula de manera específica esa subrogación, que en otro caso y en los supuestos normales no se produciría, lo que determina que las partes que negocian los términos de esa subrogación la puedan llevar a cabo en los términos que estimen convenientes, siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario».

Transmisión de empresas y protección de datos personales

El cumplimiento de las obligaciones legales relacionadas con los arts. 42 y 44 del ET puede exigir la comunicación de datos personales de las personas trabajadoras entre el empleador principal y otras empresas de la cadena de contratas, pues la responsabilidad solidaria alcanza a la empresa principal (art. 6.1 c) del RGPD).

• Subcontratación y protección de datos personales

La Guía «La protección de datos en las relaciones laborales» de la AEPD (mayo 2021) distinguirse dos momentos: con carácter previo a la contratación o subcontratación (art. 42.1 del ET) y en momentos posteriores respecto de la responsabilidad solidaria de las obligaciones de naturaleza salarial y las contraídas con la Seguridad Social (art. 42.2 del ET).

Por tratarse de una transmisión de datos personales, o englobados dentro de las categorías especiales de datos personales, el art. 9.2.b) en relación con el art. 6.1.c) del RGPD, el tratamiento resulta necesario para el cumplimiento de una obligación legal y el ejercicio de los derechos del responsable en el ámbito del Derecho laboral y de la seguridad y protección social. Es decir, «la cesión de los documentos de cotización y nóminas está amparada en esta obligación legal impuesta en el ET y el propio TRLGSS». Lo que no resta importancia al cumplimiento del principio de minimización, por lo que el acceso por parte del contratista debería limitarse a los datos relacionados con las personas trabajadoras subcontratadas y no a cualesquiera personas trabajadoras de la empresa subcontratada.

• Sucesión de empresa y protección de datos personales

La comunicación de datos no requiere consentimiento de los afectados en supuestos de transmisión de empresas (Guía «La protección de datos en las relaciones laborales» de la AEPD (mayo 2021)):

«1. La base jurídica no es el consentimiento de la persona trabajadora, sino la obligación establecida en el art. 44 del ET, el convenio colectivo o el pliego de cláusulas, según los casos.

2. El nuevo empleador tiene derecho a conocer y tratar datos personales de las personas trabajadoras imprescindibles para la ejecución y mantenimiento del contrato.

3. La cesión de datos no es lícita si la persona trabajadora rechaza la subrogación y decide permanecer en la empresa cedente.

4. Las personas trabajadoras y sus representantes legales deben ser informados de la cesión de datos».