Fondo de Garantía Salarial (FOGASA)

NOVEDADES

- Resolución de 14 de septiembre de 2023. Se modifica el modelo de solicitud de prestaciones al FOGASA para incluir la fecha en la que la administración concursal certificó la inclusión del crédito en la lista de acreedores.

- Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre. Con efectos de 09/09/2022, la cobertura del FOGASA se extiende a las personas trabajadoras de la relación laboral especial del servicio del hogar familiar.

Salarios e indemnizaciones garantizadas por el FOGASA

Salarios

El FOGASA considerará como salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo (art. 26.1 del ET), así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan (art. 33.1 del ET).

Indemnizaciones

El Fondo de Garantía Salarial, en los casos que corresponda, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a (art. 33.2 del ET): 

• Extinción por voluntad del trabajador (art 50 del ET).
• Despido colectivo (art 51 del ET).
• Extinción del contrato por causas objetivas (art 52 del ET).
• Extinción del contrato ante negativa del trabajador a traslado (art. 40.1 del ET). (STJUE n.º C-57/17, de 28 de junio de 2018, ECLI:EU:C:2018:512).
• Extinción del contrato ante modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual (art. 41.3 del ET).
• Resolución contractual conforme a los artículos 181 y 182 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal.
• Extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. (STS, rec. 3734/2008, de 27 de octubre de 2009, ECLI:ES:TS:2009:6808, STS, rec. 582/2009, de 27 de octubre de 2009, ECLI:ES:TS:2009:6809, y STS, rec. 449/2009, de 11 de noviembre de 2009, ECLI:ES:TS:2009:7824).
• La extinción del contrato de las personas trabajadoras al servicio del hogar por los motivos establecidos en el art. 11.2 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre (con efectos de 09/09/2022).

A TENER EN CUENTA. Se entiende que existe insolvencia empresarial (art. 276-277 de la LJS) cuando el órgano judicial dicte auto declarando la insolvencia total o parcial del ejecutado, fijando el valor de los bienes embargados. La insolvencia se entenderá a todos los efectos como provisional hasta que se conozcan bienes al ejecutado o se realicen los bienes embargados.

Se excluyen del ámbito de protección del FOGASA, las indemnizaciones reconocidas en conciliación administrativa, salvo las derivadas del expediente de regulación de empleo, en cuanto que lo acordado en la misma solo tiene fuerza ejecutiva entre las partes intervinientes.

RESOLUCIONES RELEVANTES

STS n.º 858/2018, de 25 de septiembre de 2018, ECLI:ES:TS:2018:3455

Alcance de su responsabilidad, en orden al abono de las prestaciones, en el supuesto en que la empresa haya sido declarada en concurso: la responsabilidad del FOGASA nace en la fecha en la que se declara extinguida la relación laboral. La cuestión es trascendente porque si la legislación aplicable es la posterior a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, operan los límites de responsabilidad allí establecidos.

STSJ de las Islas Canarias n.º 355/2001, de 30 de abril de 2001, ECLI:ES:TSJICAN:2001:1699

Las mejoras voluntarias de las prestaciones contributivas de Seguridad Social no son cubiertas por la responsabilidad objetiva del FOGASA que nace del art. 33 del Estatuto de los Trabajadores.

STSJ de Castilla y León, rec. 2284/2018, de 4 de abril de 2019, ECLI:ES:TSJCL:2019:1501

«Así pues, para que pueda exigirse responsabilidad subsidiaria de FOGASA por indemnización por despido, esta debe constar, según el artículo 33.2 del ET, en "sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa", debiéndose entender excluida la indemnización reconocida en "conciliación administrativa" ya se encuentre (STS 3/10/2016, rec. 3449/14) o no (entre otras, SSTS 13/10/08, rec. 3465/07; 2/07/09, rec. 1952/08; 13/04/10, rec. 3126/09) la empresa en situación concursal.

En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencias de 13 de marzo de 2012, rec. 3020/2011 y 31 de enero de 2008, rec. 3863/2006, según las cuales, en los casos de concurso de acreedores, sin perjuicio de las particularidades de su regulación, "para que nazca la responsabilidad subsidiaria del Fogasa que este precepto regula, es de todo punto necesario que las indemnizaciones por despido que a este se reclamen hayan sido 'reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores'. No basta, por tanto, a los efectos de esta responsabilidad subsidiaria del Fogasa con que, de un modo u otro, aparezca en el ámbito de la controversia una indemnización por despido, sino que es ineludible que esa indemnización esté reconocida por alguno de los títulos habilitantes que puntualiza el citado art. 33-2, como se acaba de indicar. Así lo corrobora la doctrina recogida en las sentencias de esta sala de 4 de julio de 1990 (dictada en 'interés de ley' y por el pleno de la sala), 22 de diciembre de 1998 (rec. 1595/98), 17 de enero del 2000 (rec. 574/99), 18 de septiembre del 2000 (rec. 3840/99), 26 de diciembre del 2002 (rec. 644/2002), 23 de abril del 2004 (rec. 1216/2003) y 23 de noviembre del 2005 (rec. 3429/2004), entre otras. A este respecto, se destaca que las citadas sentencias de 18 de septiembre del 2000, 26 de diciembre del 2002 y 23 de abril del 2004 han declarado que lo que el art. 33 del ET pone a cargo del Fondo de Garantía son las prestaciones que sustituyen obligaciones incumplidas por un empresario insolvente, en materia de salarios y de indemnizaciones por cese. Pero estos conceptos dinerarios no se atienden sin más. Es preciso disponer de un título habilitante que la norma exige. Para los salarios es suficiente con una conciliación, previa o judicial. Para las indemnizaciones por despido u otras modalidades extintivas, se precisa una sentencia o una resolución administrativa; debiéndose de añadir a estos 'títulos habilitantes', como se ha precisado, los autos y conciliaciones judiciales, en base a las reformas de este precepto llevadas a cabo en los últimos años"».

STS n.º 794/2016, de 3 de octubre de 2016, ECLI:ES:TS:2016:4611

En un supuesto con acuerdo en conciliación administrativa con pago parcial de la indemnización reconocida y concurso voluntario de la empresa en el que los administradores concursales emiten un certificado reconociendo al trabajador un crédito con privilegio general en concepto de indemnización por despido improcedente en virtud del acta de conciliación celebrada.

Razona el Alto Tribunal en favor de la inexistencia de responsabilidad del FOGASA por haberse reconocido la deuda en conciliación administrativa, lo siguiente: «el artículo 33 de Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por dicha ley de aplicación al caso, establece que El Fondo de Garantía Salarial, en los casos de insolvencia o concurso del empresario, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos (...)».

STS, rec. 3011/2005, de 22 de enero de 2007, ECLI:ES:TS:2007:751

«(...) el objeto principal de la acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, por lo que si el trabajador acepta plenamente la corrección y licitud del despido decretado por el empresario no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del juicio de despido, y por tanto no sería adecuado exigirle entablar tal clase de acción con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la demandada. Si el trabajador considera que su cese es conforme a ley, no tiene por qué ejercitar ninguna acción de despido, y la falta de ejercicio de esta acción no puede producir la consecuencia de que por ello pierda las indemnizaciones establecidas para esos ceses lícitos».

Límite de los salarios e indemnizaciones garantizadas por el FOGASA

Salarios

La cantidad máxima a abonar es la resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, con prorrateo de pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendientes de pago, con un máximo de ciento veinte días. En contratos a tiempo parcial, el límite del duplo del SMI abanado por el FOGASA se reduce en igual porcentaje que la jornada laboral pactada.

Para el cálculo de sus obligaciones, el fondo computa el salario real, siempre que sea inferior al duplo del SMI que actúa como tope. (STS n.º 529/2017, de 20 de junio de 2017, ECLI:ES:TS:2017:2684).

Indemnizaciones

El límite máximo en caso de indemnización será de una anualidad de salario (art. 50 y 56 del ET). No obstante, atendiendo a las diferencias indemnizatorias que legalmente proceden, existen supuestos con cobertura propia:

• La modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual (art. 41.3 del ET), donde el límite máximo será de 9 mensualidades.
• En caso de extinción del contrato de una persona empleada de hogar (art. 11.2 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre), el límite será de 6 mensualidades.

El salario base para el cálculo no podrá exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. 

A TENER EN CUENTA. Cuando la extinción del contrato y la declaración de insolvencia o el auto de declaración del concurso sean anteriores al 15/07/2012, ese límite será del triple del salario mínimo interprofesional, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias. (STS, rec. 3072/2001, de 17 de septiembre de 2009, ECLI:ES:TS:2009:6567, STSJ de la Comunidad Valenciana n.º 427/2006, de 7 de febrero de 2006, ECLI:ES:TSJCV:2006:79, y STS, rec. 950/2008, de 3 de marzo de 2009, ECLI:ES:TS:2009:1728).

JURISPRUDENCIA 

STS, rec. 4621/2004, de 20 de septiembre de 2005, ECLI:ES:TS:2005:5356

Los limites sobre los que debe determinarse la responsabilidad de FOGASA se aplican de forma independiente —y no conjunta— respecto de cada uno de los contratos de trabajo suscritos con solución de continuidad entre las partes, salvo que se denuncie y constate una situación de fraude.

Reiterando la doctrina citada: STS n.º 458/2022, de 19 de mayo de 2022, ECLI:ES:TS:2022:1977.

Plazo de solicitud y base reguladora de las prestaciones del FOGASA

El plazo de solicitud, para las prestaciones del fondo, será de un año contado desde la fecha del acto de conciliación, sentencia, resolución de la autoridad laboral o resolución judicial complementaria (interrumpido por el ejercicio de las acciones ejecutivas o de reconocimiento de los créditos en el procedimiento concursal, así como por las restantes formas admitidas en derecho).

El procedimiento de petición de las prestaciones del FOGASA puede iniciarse por decisión del interesado o de oficio.

El Fondo de Garantía Salarial garantiza, como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores, ciertas cantidades cuyo importe se encuentra en función de las siguientes variables:

1. Años de servicio del trabajador en la empresa. Tomando como referencia la antigüedad y la fecha de extinción de la relación laboral.
2. El salario del trabajador. Como hemos adelantado, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el art. 26.1 del ET, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días.
3. El tipo de extinción de la relación laboral (puede variar desde 12 a 30 días por año de servicio). El Fondo de Garantía Salarial abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 del ET, y de extinción de contratos conforme a los arts. 181 a 182 del TRLC, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
4. La limitación en la responsabilidad del FOGASA. En cada caso, fijada por el art. 33 del ET.

 A TENER EN CUENTA. Con efectos de 09/09/2022, la cobertura del FOGASA se extiende a las personas trabajadoras de la relación laboral especial del servicio del hogar familiar.

Silencio administrativo positivo por parte del FOGASA

El Fondo procederá a la instrucción de un expediente para la comprobación de la procedencia de los salarios e indemnizaciones reclamados, respetando en todo caso los límites previstos en los apartados anteriores.

Concluida la instrucción del expediente, el órgano competente dictará resolución en el plazo máximo de tres meses contados desde la presentación en forma de la solicitud. La notificación al interesado deberá ser cursada dentro del plazo de 10 días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado (art. 28.7 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, y STS, rec. 802/2014, de 16 de marzo de 2015, ECLI:ES:TS:2015:1450).

Transcurrido dicho plazo sin que haya recaído resolución expresa, el solicitante podrá entender estimada por silencio administrativo la solicitud de reconocimiento de las obligaciones con cargo al Fondo, sin que en ningún caso pueda obtenerse por silencio el reconocimiento de obligaciones en favor de personas que no puedan ser legalmente beneficiarias o por cuantía superior a la que resulte por aplicación de los límites previstos. La resolución expresa posterior al vencimiento del plazo solo podrá dictarse de ser confirmatoria del reconocimiento de la obligación, en favor de personas que puedan ser legalmente beneficiarias y dentro de los límites previstos anteriormente. En todo caso, a efectos probatorios, se podrá solicitar un certificado acreditativo del silencio producido, en el que se incluirán las obligaciones con cargo al Fondo que, dentro de los límites previstos en los apartados anteriores, deben entenderse reconocidas.

Contra dicha resolución podrá interponerse demanda ante el órgano jurisdiccional del orden social competente en el plazo de dos meses contados desde el día siguiente al de la notificación si el acto fuera expreso; si no lo fuera, dicho plazo se contará a partir del día siguiente a aquel en que deba entenderse estimada la solicitud por silencio.

Personas beneficiarias y excluidas de la acción protectora del FOGASA

Serán beneficiarias de la acción protectora del FOGASA aquellas personas trabajadoras por cuenta ajena titulares de créditos por salarios e indemnizaciones en la forma legalmente establecida. Es decir, siguiendo el art. 1.1 del ET, la cobertura del FOGASA será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario, incluyendo (arts. 11 y 14 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo):

• Personas trabajadoras por cuenta ajena vinculados por relación laboral ordinaria.
• Deportistas profesionales vinculados/as a los mismos en virtud de relación laboral de carácter especial (cuando se trate de deportistas profesionales el salario vendrá determinado por los conceptos a que se refiere el número 2 del artículo 8 del Real Decreto 318/1981, de 5 de febrero).
• Personas trabajadoras cuya actividad sea la de intervención en operaciones mercantiles sin asumir el riesgo y la ventura de aquellas.
• Personas trabajadoras vinculadas por cualquiera de las relaciones laborales de carácter especial a que se refiere el Estatuto de los Trabajadores, distintas de las mencionadas en los puntos anteriores.
• Personas trabajadoras al servicio del hogar familiar (desde el 09/09/2022).

Por el contrario, se encuentran excluidos de la acción protectora del FOGASA los siguientes colectivos:

• Socios/as trabajadores/as de las cooperativas de trabajo asociado y de las cooperativas de explotación comunitaria de la tierra.
• Sí se ostenta la condición de administrador mancomunado, con plenas facultades, tal situación se encuentra excluida del campo de aplicación de la legislación laboral, por lo que se producirá la denegación de las prestaciones de garantía salarial a cargo del FOGASA. (STSJ de la Comunidad Valenciana n.º 1537/2000, de 29 de marzo, ECLI:ES:TSJCV:2000:2713).