Última revisión
14/06/2022
Extinción de la concesión de obras (LCSP)
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Orden: administrativo
Fecha última revisión: 14/06/2022
La concesión se extinguirá una vez concluidos los plazos fijados en los pliegos de condiciones de la concesión, si bien, de acuerdo con el artículo 278 de la LCSP, estos plazos podrán ser prorrogados por un período que no exceda de un 15 % de su duración inicial.
Extinción de las concesiones
A TENER EN CUENTA. El artículo 251 de la LCSP remite, en materia de efectos, cumplimiento y extinción del contrato de concesión de obras, a las normas generales en los términos siguientes:
«Los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos de concesión de obras se regularán por la presente Ley, excluidos los artículos 208 y 210. Tampoco resultarán de aplicación, salvo en la fase de construcción, el apartado 2 del artículo 192, el artículo 193 y el artículo 195».
La concesión se extinguirá una vez concluidos los plazos fijados en los pliegos de condiciones de la concesión, si bien, de acuerdo con el artículo 278 de la LCSP, estos plazos podrán ser prorrogados por un período que no exceda de un 15 por ciento de su duración inicial.
Asimismo, quedarán igualmente extinguidos todos los contratos vinculados a la concesión y a la explotación de sus zonas comerciales.
A TENER EN CUENTA. Las concesiones relativas a obras hidráulicas se regirán, en cuanto a su duración, por el artículo 134.a) del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio.
¿Cuáles son las causas de extinción del contrato?
Además de una vez concluidos los plazos fijados en los pliegos, el contrato de concesión de obras se extinguirá por las siguientes causas, de acuerdo con el artículo 279 de la LCSP que remite, a su vez, al art. 211 de la citada norma:
- La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, sin perjuicio de los previsto en el artículo 98 de la LCSP relativo a la sucesión del contratista.
- La declaración en concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.
- El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.
- El incumplimiento de la obligación principal del contrato y de las restantes obligaciones esenciales calificadas como tales en los pliegos o documento descriptivo, siempre que respeten los límites de la libertad de pactos y que figuren enumeradas de forma precisa, clara e inequívoca.
- La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos pactados, cuando no sea posible la modificación del contrato o esta altere el precio del mismo en cuantía superior, en más o en menos, al 20 por ciento del precio inicial, IVA excluido.
- El impago, durante la ejecución, de salarios por el contratista a los trabajadores o el incumplimiento de las condiciones de los convenios colectivos aplicables a aquellos.
- La ejecución hipotecaria declarada desierta o la imposibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria por falta de interesados autorizados para ello en los casos en que así procediera, de acuerdo con lo establecido en la ley.
- La demora superior a seis meses por parte del órgano de contratación en la entrega al concesionario de la contraprestación, de los terrenos o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato.
- El rescate de la explotación de las obras por el órgano de contratación. Se entenderá por rescate la declaración unilateral del órgano contratante, adoptada por razones de interés público, por la que dé por terminada la concesión. No obstante, la buena gestión de su titular, para su gestión directa por la Administración. El rescate de la concesión requerirá, además, de la acreditación de que dicha gestión directa es más eficaz y eficiente que la concesional.
- La supresión de la explotación de las obras por razones de interés público.
- La imposibilidad de la explotación de las obras como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración concedente con posterioridad al contrato.
- El secuestro o intervención de la concesión por un plazo superior al establecido, sin que el contratista haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones.
JURISPRUDENCIA
Sentencia del Tribunal Supremo n.º 871/2017, de 18 de mayo, ECLI:ES:TS:2017:2008
«La circunstancia de que no sean parte de la relación concesional no les priva de su condición de interesados en la suerte de la concesión en tanto no les sea satisfecho el justiprecio, en la medida en que es la concesionaria la llamada, en principio, a satisfacerlo y en su defecto el Estado.
En cambio, la petición subsidiaria de resolución del contrato está circunscrita, tal cual lo señala la contestación a la demanda, a las partes de esa relación concesional. Son el concesionario y la Administración quienes, de acuerdo con el artículo 265.1 del texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, dándose los supuestos legalmente previstos en su artículo 264, pueden instar y decidir respectivamente esa resolución. Los afectados por las expropiaciones no son, como hemos dicho antes, parte de la relación concesional aunque puedan ser considerados interesados en ella».
¿Qué efectos tiene la resolución de la concesión del contrato de obra?
a) Resolución por causas imputables a la Administración
La Administración abonará en todo caso al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión, atendiendo a su grado de amortización. Al efecto, se aplicará un criterio de amortización lineal. La cantidad resultante se fijará dentro del plazo de tres meses, salvo que se estableciera otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
Asimismo, y sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la Administración concedente indemnizará al concesionario por los daños y perjuicios causados en los supuestos de demora superior a seis meses por parte del órgano de contratación en la entrega al concesionario de la contraprestación, de los terrenos o de los medios auxiliares a que se obligó según contrato; cuando se produzca el rescate de la explotación de las obras por el órgano de contratación; la supresión de la explotación de las obras por razones de interés público y la imposibilidad de la explotación de las obras como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración concedente con posterioridad al contrato y, en general, en los casos en que la resolución del contrato se produjera por causas imputables a la Administración.
b) Resolución por causas no imputables a la Administración
El importe a abonar al concesionario por cualquiera de las causas posibles será el que resulte de la valoración de la concesión.
c) Resolución imputable al concesionario
Le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada.
CUESTIÓN
¿Cuándo se entenderá que la resolución de la concesión no es imputable a la Administración?
Cuando la resolución obedezca a alguna de las causas siguientes:
- Muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, sin perjuicio de los previsto en lo relativo a la sucesión del contratista.
- La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.
- El incumplimiento de la obligación principal del contrato.
¿Qué se tendrá en cuenta para determinar la cuantía de la indemnización?
De acuerdo con el artículo 280 de la LCSP:
- Los beneficios futuros que el concesionario dejará de percibir, cuantificándolos en la media aritmética de los beneficios antes de impuestos obtenidos durante un período de tiempo equivalente a los años que restan hasta la terminación de la concesión. En caso de que el tiempo restante fuese superior al transcurrido, se tomará como referencia este último. La tasa de descuento aplicable será la que resulte del coste de capital medio ponderado correspondiente a las últimas cuentas anuales del concesionario.
- La pérdida de valor de las obras e instalaciones que no hayan de ser entregadas a la Administración, considerando su grado de amortización.
CUESTIÓN
En caso de que el concesionario haya otorgado contratos para el aprovechamiento de las zonas complementarias o contratos de explotación comercial, ¿podrá el órgano de contratación acordar la resolución de estos contratos?
Sí, en atención al art. 280.4 de la LCSP, el órgano de contratación podrá acordar la resolución de los contratos otorgados por el concesionario para el aprovechamiento de las zonas complementarias y de explotación comercial, abonando la indemnización que en su caso correspondiera. La referida indemnización será abonada con cargo al concesionario cuando la resolución se produjera como consecuencia de causa imputable a este. Cuando no se acuerde la resolución de los citados contratos, los titulares de los derechos de aprovechamiento seguirán ejerciéndolos, quedando obligados frente al órgano de contratación en los mismos términos en que lo estuvieran frente al concesionario, salvo que se llegara, de mutuo acuerdo, a la revisión del correspondiente contrato.
En caso de las expropiaciones si el concesionario no cumpliera con las obligaciones del beneficiario en las mismas y en virtud de resolución judicial, cualquiera que fuera su fecha, si la Administración concedente tuviera que hacerse cargo de abonar las indemnizaciones a los expropiados, esta quedará subrogada en el crédito del expropiado. En todo caso, desde el momento en que se declare la obligación de pago a cargo de la Administración concedente, las cantidades que no le sean reembolsadas minorarán el importe global que corresponda.
JURISPRUDENCIA
Sentencia del Tribunal Supremo, rec. 3028/2013, de 18 de noviembre de 2014, ECLI:ES:TS:2014:4925
«Tales preceptos evidencian la conciencia del serio problema, ajeno totalmente a los expropiados, sin que podamos olvidar que, en pura técnica jurídica, cuando la Administración decide la expropiación de bienes y derechos, acogiendo o aprobando la ejecución de una obra pública a través de terceros, y, asumiendo ese tercero la condición de beneficiario, se constituye ya una relación directa entre el ciudadano afectado y la Administración expropiante, porque desde ese primer momento —al tomar la decisión expropiatoria—, se está asumiendo el deber de abonar la correspondiente indemnización. De no ser así, el ejercicio de la potestad expropiatoria, por exigencia de la misma institución y por imperativos constitucionales, carecería de legitimidad.
Y es ese deber el que legitima que, en supuestos como el presente, deba entrar en juego esa posición subsidiaria de la Administración expropiante, que asumió aquel deber de garantizar la percepción de la correspondiente indemnización que el justiprecio representa, antes incluso de que se generara la obligación del beneficiario, porque dicho deber está en la base de ejercicio de la potestad expropiatoria desde su génesis, en la medida que el pago —garantía constitucional de toda expropiación— no sólo es una obligación, sino como decíamos en el Fundamento de Derecho Noveno de nuestra precitada Sentencia de 17 de diciembre de 2013, presupuesto de aquélla.
Luego, desde el momento en que la declaración de la obligación de pago por la Administración expropiante —como consecuencia de la situación de insolvencia en la fecha del requerimiento de pago del legalmente obligado, en primera línea, al abono del justiprecio— no se ha imputado a título de responsabilidad patrimonial, decaen la mayor parte de los argumentos esgrimidos por el Sr. Abogado del Estado para fundamentar los dos motivos casacionales».
A TENER EN CUENTA. Cuando la demora sea superior a seis meses por parte del órgano de contratación en la entrega al concesionario de la contraprestación, de los terrenos o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato, el contratista tendrá derecho al abono del interés de demora previsto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales de las cantidades debidas o valores económicos convenidos, a partir del vencimiento del plazo previsto para su entrega y hasta la liquidación de la indemnización resultante de la resolución, así como de los daños y perjuicios sufridos.
Nuevo proceso de adjudicación en concesión de obras en los casos en los que la resolución obedezca a causas no imputables a la Administración
En estos casos y, de acuerdo con lo establecido en el artículo 281 de la LCSP, el órgano de contratación deberá licitar nuevamente la concesión, siendo el tipo de licitación el que resulte del art. 282 de la LCSP.
La licitación se realizará mediante subasta al alza siendo el único criterio de adjudicación el precio.
El contrato resultante de la licitación tendrá en todo caso la naturaleza de contrato de concesión de obras, siendo las condiciones del mismo las establecidas en el contrato primitivo que se ha resuelto, incluyendo el plazo de duración.
CUESTIONES
1. ¿Qué ocurrirá en caso de que una primera licitación quede desierta?
Se convocará una nueva licitación en el plazo máximo de un mes, siendo el tipo de licitación el 50 por ciento de la primera.
2. Y, ¿qué ocurrirá en el caso de que una segunda licitación quede desierta?
El valor de la concesión será el tipo de esta, sin perjuicio de la posibilidad de presentar por el concesionario originario o acreedores titulares de, al menos, un 5 por ciento del pasivo exigible de la concesionaria, en el plazo máximo de tres meses a contar desde que quedó desierta, un nuevo comprador que abone, al menos, el citado tipo de licitación, en cuyo caso el valor de la concesión será el importe abonado por el nuevo comprador.
La Administración abonará al primitivo concesionario el valor de la concesión en el plazo de tres meses desde que se haya realizado la adjudicación de la primera licitación o desde que la segunda licitación haya quedado desierta.
En todo caso, el nuevo concesionario se subrogará en la posición del primitivo concesionario quedando obligado a la realización de las actuaciones vinculadas a las subvenciones de capital percibidas cuando no se haya cumplido la finalidad para la que se concedió la subvención.
3. ¿Qué requisitos son necesarios para que un empresario pueda participar en la licitación?
Podrá participar en la licitación todo empresario que haya obtenido la oportuna autorización administrativa. El interesado deberá comunicar su interés en participar en la licitación al órgano de contratación y la autorización deberá notificarse al interesado en el plazo de 15 días. Dicha autorización tendrá carácter reglado.
El adjudicatario de la licitación deberá abonar el importe de esta en el plazo de dos meses desde que se haya adjudicado la concesión. Pero ¿qué ocurrirá en el caso de que no se abone el importe en el referido plazo de dos meses?
En tal caso, la adjudicación quedará sin efecto, adjudicándose al siguiente licitador por orden o, en el caso de no haber más licitadores, declarando la licitación desierta.
Cabe añadir que dicha convocatoria de licitación podrá realizarse siempre que se haya incoado el expediente de resolución, si bien no podrá adjudicarse hasta que no haya concluido. En todo caso, desde la resolución de la concesión a la apertura de las ofertas de la primera licitación no podrá transcurrir un plazo superior a tres meses.
Determinación del tipo de licitación de la concesión de obras en los casos en los que la resolución obedezca a causas no imputables a la Administración
De acuerdo con el artículo 282 de la LCSP, para la fijación del tipo de la primera licitación, se seguirán las siguientes reglas:
«a) El tipo se determinará en función de los flujos futuros de caja que se prevea obtener por la sociedad concesionaria, por la explotación de la concesión, en el periodo que resta desde la resolución del contrato hasta su reversión, actualizados al tipo de descuento del interés de las obligaciones del Tesoro a diez años incrementado en 300 puntos básicos.
Se tomará como referencia para el cálculo de dicho rendimiento medio los últimos datos disponibles publicados por el Banco de España en el Boletín del Mercado de Deuda Pública.
b) El instrumento de deuda que sirve de base al cálculo de la rentabilidad razonable y el diferencial citados podrán ser modificados por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, previo informe de la Oficina Nacional de Evaluación, para adaptarlo a las condiciones de riesgo y rentabilidad observadas en los contratos del sector público.
c) Los flujos netos de caja futuros se cuantificarán en la media aritmética de los flujos de caja obtenidos por la entidad durante un período de tiempo equivalente a los años que restan hasta la terminación. En caso de que el tiempo restante fuese superior al transcurrido, se tomará como referencia este último. No se incorporará ninguna actualización de precios en función de la inflación futura estimada.
d) El valor de los flujos de caja será el que el Plan General de Contabilidad establece en el Estado de Flujos de Efectivo como Flujos de Efectivo de las Actividades de Explotación sin computar en ningún caso los pagos y cobros de intereses, los cobros de dividendos y los cobros o pagos por impuesto sobre beneficios.
e) Si la resolución del contrato se produjera antes de la terminación de la construcción de la infraestructura, el tipo de la licitación será el 70 por cien del importe equivalente a la inversión ejecutada. A estos efectos se entenderá por inversión ejecutada el importe que figure en las últimas cuentas anuales aprobadas incrementadas en la cantidad resultante de las certificaciones cursadas desde el cierre del ejercicio de las últimas cuentas aprobadas hasta el momento de la resolución. De dicho importe se deducirá el correspondiente a las subvenciones de capital percibidas por el beneficiario, cuya finalidad no se haya cumplido».
¿Cuál será el destino de las obras a la extinción de la concesión?
En primer lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 283 de la LCSP, el concesionario quedará obligado a hacer entrega a la Administración concedente, en buen estado de conservación y uso, de las obras incluidas en la concesión, así como de los bienes e instalaciones necesarios para su explotación y de los bienes e instalaciones incluidos en la zona de explotación comercial, en el caso de que la hubiera, de acuerdo con lo establecido en el contrato, todo lo cual quedará reflejado en el acta de recepción.
No obstante, los pliegos podrán prever que, a la extinción de la concesión, estas obras, bienes e instalaciones, o algunos de ellos, deban ser demolidos por el concesionario, reponiendo los bienes sobre los que se asientan al estado en que se encontraban antes de su construcción.
A TENER EN CUENTA. Los bienes que vayan a revertir a la Administración no podrán ser objeto de embargo.
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