Expedientes de jurisdicción voluntaria en materia sucesoria

Expedientes de jurisdicción voluntaria en materia sucesoria

El título IV de la Ley de Jurisdicción Voluntaria regula los expedientes de jurisdicción voluntaria que se atribuyen a los órganos jurisdiccionales en materia de derecho sucesorio, los cuales pueden dividirse entre los que quedan reservados al ámbito judicial y los que serán de competencia compartida de los letrados de la Administración de Justicia y notarios.

El objetivo principal que persigue la Ley de Jurisdicción Voluntaria es la separación de los expedientes de jurisdicción voluntaria de los procedimientos judiciales comunes para agilizar así el funcionamiento de la justicia ordinaria. Con este fin, la esta ley atribuye a los letrados de la Administración de Justicia, notarios y registradores de la propiedad y mercantiles el conocimiento de determinados asuntos que venían siendo competencia exclusiva de los tribunales.

No obstante, esta ley sólo regula la tramitación de los expedientes que se tramitarán ante órganos judiciales (juez o el letrado de la Administración de Justicia), mientras que los demás expedientes se regulan mediante la modificación de las leyes que regulan la actividad de los mismos, como, por ejemplo, la Ley de 28 de mayo de 1862 (Notariado).

Albaceazgo

El testador podrá nombrar uno o más albaceas de acuerdo con el artículo 892 del Código Civil, este se encargará de velar por el cumplimiento de lo ordenado por el testador y de proteger la validez del testamento.

La validez del cargo de albacea podrá durar un tiempo determinado, el que haya dispuesto el testador o por el contrario si el testador no fijó un plazo el albacea deberá de cumplir su encargo dentro de un año, contando desde su aceptación o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones.

Con respecto a la jurisdicción voluntaria, le serán de aplicación el artículo 91 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, en los siguientes casos:

• Supuestos de renuncia del albacea a su cargo o prórroga del plazo de albaceazgo.
• Remoción cargo albacea.
• Rendición de cuentas del albacea.
• Obtención de autorización para que el albacea pueda efectuar actos de disposición sobre bienes de la herencia.

1. Competencia en los expedientes de jurisdicción voluntaria sobre albaceazgo

Establece el apartado 3.º del artículo 91 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria que:

«Será competente para conocer de estos expedientes, cuya tramitación se ajustará a las normas comunes de esta Ley, el Juzgado de Primera Instancia del último domicilio o residencia habitual del causante, o de donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o el del lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. En defecto de todos ellos, será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio del solicitante».

La decisión de estos expedientes corresponde al juez, excepto el supuesto de renuncia del albacea o prórroga del albaceazgo, en cuyo caso resolverá el letrado de la Administración de Justicia.

2. Procedimiento en los expedientes de jurisdicción voluntaria sobre albaceazgo

Para la actuación en los siguientes expedientes no será preceptiva la intervención de abogado ni procurador cuando la cuantía del haber hereditario sea inferior a 6.000 euros.

El procedimiento se ajustará a las normas comunes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (solicitud, citación, comparecencia y decisión).

Las actuaciones relativas a la renuncia del cargo de albacea y a la prórroga del cargo se podrán realizar ante notario, en este caso no existe realmente un expediente pues se trata únicamente una manifestación de voluntad ante el notario y será competente el notario que tenga su residencia en el lugar que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, donde el causante tuviera la gran parte de su patrimonio o en el lugar donde hubiera fallecido. Asimismo, podrá elegir para estas actuaciones un notario de un distrito colindante al del domicilio del solicitante de acuerdo con el artículo 66.2 de la Ley del Notariado. En defecto de todos ellos será competente el notario del lugar del domicilio del requirente.

Contadores-partidores dativos

La función del contador-partidor dativo es la de realizar la propuesta de división del haber hereditario. El mismo puede ser designado por el testador, no habiéndolo designado o vacante el cargo, los herederos y legatarios que representen al menos el 50 % del haber hereditario podrán solicitar que lo designe el letrado de la Administración Justicia o el notario, de acuerdo con el artículo 1057 del Código Civil.

Es importante diferenciar el contador-partidor de la figura del albacea. Como hemos visto la función del contador-partidor es la de distribuir la herencia, mientras que el albacea tiene más bien una función representativa. Así lo ha recogido el Tribunal Supremo en su sentencia n.º 252/2004, de 30 de marzo, ECLI:ES:TS:2004:2166: 

«De lo que no cabe la menor duda es de que el Contador-Partidor, a diferencia del Albacea, en cuanto que éste tiene más bien una función representativa de la herencia, siendo el vigilante del cumplimiento del testamento y el que cuida de las precauciones necesarias para su conservación y custodia (arts. 901 y 902 C.c.), recibe aquél por el contrario, un encargo distinto, cual es el de distribuir la herencia entre los herederos y demás beneficiarios de élla, en virtud de un mandato especial que el testador le da confiando en sus cualidades personales, por ser un cargo de confianza, con lo que, en principio, y si su actuación no se engloba en un proceso judicial (art. 1.057 C.c.), habrá que pasar por lo que él decida, por sustituir al testador en estas labores (S.S. de esta Sala de 25-IV y 17-VI-63, 4-II-64 y 16-III-01) a menos de que haya un apartamiento claro de la voluntad de aquél».

El artículo 92 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria se aplicará a los supuestos de:

• Designación de los contadores-partidores dativos en los casos previstos en el artículo 1.057 CC.

• Renuncia o petición de prórroga del plazo para la realización de su encargo.

• Aprobación de la partición realizada por el contador-partidor, cuando no haya sido confirmada expresamente por todos los herederos o legatarios.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

SAP de Madrid n.º 392/2019, de 15 de octubre, ECLI:ES:APM:2019:14260

«Así, el control judicial que supone la aprobación se extenderá: 1º.- al examen de la concurrencia de los Presupuestos procesales, 2º.- a la constatación de la legitimación para instar el nombramiento, comprobando que la solicitud venga deducida por quienes tengan la cualidad de herederos cuyo interés represente al menos el 50 % del haber hereditario partible, esto es descontadas, en su caso, las deudas y las atribuciones singulares de bienes efectuadas por el testador, 3º.- la determinación de si la operación particional hecha por el contador se mantiene dentro de la idea general de la partición hereditaria, consistente en la fijación del caudal relicto, de las cargas que lo graven o disminuyan, y la fijación de lotes con los que pagar a cada coheredero la parte que en la herencia le corresponda, y 4º.- la realización de la partición dentro del plazo señalado al efecto, o en su defecto en el de un año artículo 904 del Código Civil. En definitiva la aprobación judicial efectuada en el expediente de jurisdicción voluntaria tiene el carácter y naturaleza de un control negativo, de un veto, pues la partición hecha por el contador regularmente nombrado es válida ex nunc, desde que se realiza, pues no es un proyecto de partición lo que se presenta sino un partición consumada, si bien queda supeditada su perfección y plena eficacia a la autorización o aprobación, mas esta, por su carácter limitado, no purifica los vicios o defectos que puedan concurrir en la operación divisoria, ni consume, ni aborta las acciones de impugnación, de nulidad, de rescisión de complemento. Que el coheredero agraviado desee ejercitar. En definitiva, se trata con este procedimiento de salir de manera rápida y sencilla de la indivisión, evitando la dilación y coste de los juicios sucesorios, sin perjuicio de las acciones de impugnación. Con ello se cesa 'de momento' en la comunidad, quedando a salvo el recurso al juicio ordinario'».

En virtud del artículo 92 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, la resolución de estos expedientes le corresponde al letrado de la Administración de Justicia del juzgado de primera instancia del último domicilio o residencia habitual del causante, o de donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o el del lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. En defecto de todos ellos, será competente el juzgado de primera instancia del lugar del domicilio del solicitante.

CUESTIONES

1.-¿Puede solicitar el nombramiento del contador-partidor dativo el legatario de una cosa cierta y determinada?

Esta es una cuestión bastante controvertida ya que la doctrina niega que el legatario de cosa cierta pueda solicitar el nombramiento de contador-partidor dativo pues la partición pone fin a la comunidad hereditaria y el legatario de cosa cierta y determinada no formaría parte de la misma.

Sin embargo, desde otro punto de vista, el artículo 1.057 del Código Civil habla de herederos o lo legatarios, pero no hace especificación alguna de si estos deben ser de parte alícuota o de cosa cierta o determinada, simplemente especifica que deben representar al menos el 50 por 100 del haber hereditario, por lo que podemos entender que es indiferente para solicitar el nombramiento del contador-partidor dativo que el legatario lo sea de parte alícuota o de cosa cierta y determinada.

2.- ¿Es necesario el consentimiento de los interesados o interesadas para las operaciones particionales del contador-partidor?

No, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo n.º 1115/2004, de 25 de noviembre, ECLI:ES:TS:2004:7677, «(…) las operaciones particionales realizadas por el contador partidor equivalen a las practicadas por los propios testadores, sin precisar el consentimiento de los interesados al no tener carácter contractual, a diferencia de la hecha por los coherederos».

Procedimiento de solicitud de nombramiento contador-partidor dativo

Ya hemos analizado en el apartado anterior quien puede solicitar el nombramiento del contador-partidor dativo de acuerdo con el artículo 1057 del Código Civil, ahora analizaremos el procedimiento para llevar a cabo tal nombramiento.

A TENER EN CUENTA. La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica modifica el párrafo tercero del artículo 1057 del CC y añade un cuarto, con efectos de 3 de septiembre de 2021.

Una vez esté iniciado el expediente se citará a los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, aclarar que esta citación no es para que estos presten su consentimiento, si no para que se den por enterados, como también podrán hacer las manifestaciones que crean convenientes, pero hay que tener en cuenta que, si alguno de los interesados en el expediente muestra su malestar por la solicitud del nombramiento o cualquier manifestación sobre la herencia, no serán motivos para cerrar el expediente conforme a lo establecido en el art. 17.3 párrafo segundo de la LJV. 

Después de la citación el notario solicitará el nombramiento del contador-partidor dativo al colegio notarial de acuerdo con el artículo 50 de la Ley del Notariado.

El contador-partidor dativo deberá de realizar el inventario de todos los bienes, derecho y deudas del causante, valorarlo y a continuación adjudicar a cada interesado lo que corresponda.

Aceptación o repudiación de la herencia

El apartado primero del artículo 93 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria dispone que se acudirá a un expediente de jurisdicción voluntaria, «(...) en todos los casos en que, conforme a la Ley, la validez de la aceptación o repudiación de la herencia necesite aprobación o judicial».

A TENER EN CUENTA. La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica modificó, con efectos de 3 de septiembre de 2021, el contenido del aparado 2.b del artículo 93 de la LJV, añadiendo en su contenido a la figura de «los curadores representativos».

En todo caso, los siguientes supuestos de aceptación o repudiación de la herencia necesitaran de autorización judicial para su validez:

• Los progenitores que ejerzan la patria potestad para repudiar la herencia o legados en nombre de sus hijos menores de 16 años, o si aun siendo mayores de esa edad, sin llegar a la mayoría, no prestaren su consentimiento.

• Los tutores, los curadores representativos y en su caso, los defensores judiciales, para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o legado o para repudiar los mismos.

• Los acreedores del heredero que hubiere repudiado la herencia a la que hubiere sido llamado en perjuicio de aquellos, para aceptar la herencia en su nombre.

• Para la eficacia de la repudiación de la herencia realizada por los legítimos representantes de las asociaciones, corporaciones y fundaciones capaces de adquirir.

Por su parte, es en el artículo 94 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria donde se regula la competencia, legitimación y postulación en este tipo de procedimientos, artículo cuyo contenido también fue modificado, con efectos de 3 de septiembre de 2021, por la Ley 8/2021, de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, establece:

• El órgano competente para conocer de estos expedientes será el juzgado de primera instancia del último domicilio o, en su defecto, de la última residencia del causante y, si lo hubiere tenido en país extranjero, el del lugar de su último domicilio en España o donde estuviere la mayor parte de sus bienes, a elección del solicitante.
• Ostentarán legitimación activa para promover este expediente los llamados a la herencia, y los acreedores del heredero que la hubiera repudiado. Si los llamados fueran menores, podrán promoverlo quienes ostenten su representación y, en su defecto, el Ministerio Fiscal. En caso de que se tratara de personas con discapacidad provistas de medidas de apoyo representativo para este tipo de actos podrán promoverlo los que ejerzan el apoyo. También podrá promoverlo el defensor judicial si no se le hubiera dado la autorización en el nombramiento.
• Asimismo, cabe advertir que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3.º del artículo 94 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal en la tramitación de aquellos expedientes en los que se pretenda por los progenitores que ejerzan la patria potestad repudiar la herencia; o para la aceptación sin beneficio de inventario o repudiar la herencia por los tutores, curadores representativos o, en su caso, los defensores judiciales. 
• De importancia resulta el hecho de que para la actuación en estos expedientes no será preceptiva la intervención de abogado ni procurador cuando la cuantía del haber hereditario sea inferior a 6.000 euros.
• El juez será el encargado de resolver, denegando o concediendo la autorización solicitada. Su resolución será recurrible en apelación.

A TENER EN CUENTA. En el caso de haberse solicitado autorización o aprobación para aceptar sin beneficio de inventario o repudiar la herencia, si no fuera concedida por el juez, solo podrá ser aceptada a beneficio de inventario.

Presentación, adveración, apertura y protocolización de testamentos

La Ley de la Jurisdicción Voluntaria ha ampliado las competencias de los notarios en materia de sucesiones a través de su disposición final 11 que ha venido modificando la Ley de 28 de mayo de 1862 del Notariado.

Los notarios tendrán competencia exclusiva en la declaración de herederos abintestato, tanto si los herederos son descendientes, ascendientes, cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, o sus parientes colaterales. En este sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas n.º 453/2012, de 8 de octubre, ECLI:ES:APGC:2012:2352 en su fundamento jurídico segundo: «Dona Clemencia tramitó la declaración de herederos abintestato a su favor mediante acta de notoriedad, puesto que es la vía adecuada cuando el causante muere sin testamento y los herederos abintestato son descendientes, ascendientes o cónyuge del referido causante, quedando el expediente judicial de jurisdicción voluntaria únicamente reservado a la declaración abintestato a favor de parientes colaterales o del Estado».

Será competente para tramitar el acta, el notario del último domicilio o residencia habitual del causante, el del lugar donde hubiera fallecido el causante, el del lugar donde estuviera la mayor parte de su patrimonio o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el notario del lugar del domicilio del requirente.

La presentación, adveración, apertura y protocolización de testamentos cerrados, ológrafos y otorgados en forma oral deberá realizarse ante notario. La competencia se determinará de igual manera que para las declaraciones abintestato.

1. Testamentos cerrados

El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que esta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto, de acuerdo con el artículo 680 del Código Civil.

El testamento cerrado para que sea válido debe de ser escrito, estar firmado y constar salvadas las enmiendas y tachaduras antes de la firma. Además, el testamento se tiene que hallar en cubierta cerrada y sellada, presentarse ante un notario y el testador declarar ante este que ahí se contiene su última voluntad. El notario por su parte debe de identificarlo claramente y admitir la capacidad de testar del testador. Todo ello conforme a los arts. 706 y 707 del CC.

Una vez se completen los pasos anteriores el notario protocolizará el testamento y lo entregará al testador, a su vez este puede hacer lo siguiente:

• Guardar el testamento.
• Entregárselo a un tercero.
• Dejar que el notario lo custodie (el notario le dará recibo con número de protocolo al margen o a continuación de la copia dispondrá que el testamento está en su poder).

El trámite que aquí nos interesa comienza una vez el testador fallece. Este procedimiento consta de las siguientes fases:

• Presentación: la persona que tenga el testamento deberá de presentarlo ante notario a los 10 días siguientes al día en que tenga conocimiento de la muerte del testador.
• Adveración: comprobar que en el testamento se han guardado las solemnidades prescritas por la ley.
• Apertura: leer el contenido del testamento.
• Protocolización: archivar testamento.

CUESTIÓN

¿El notario competente para la presentación, adveración, apertura y protocolización debe de ser el mismo notario que autorizó el testamento?

No necesariamente, en este sentido atenderemos a lo dispuesto en el artículo 57.1 de la Ley del Notariado que dispone que el notario competente lo es el del ultimo domicilio o residencia habitual del causante, donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, el lugar en el que hubiera fallecido, siempre que hubiera sido en España, a elección del solicitante. Además, podrá elegir un notario de un distrito colindante de los anteriores. Y en defecto de todos los anteriores será competente el notario del domicilio del requirente.

Por lo que, la Ley del Notariado deja claro que no tiene por qué ser competente el notario que autorizo el testamento ni siquiera, si el mismo estuviera custodiado por un notario sería este el competente.

Con respecto a la legitimación, de acuerdo con el artículo 57.2 de la Ley del Notariado, en el caso de que, transcurridos diez días desde el fallecimiento, la persona que tenga en su poder el testamento cerrado no lo haya presentado, cualquier interesado podrá solicitar del notario que realice el requerimiento para que lo presente. En caso de que quien haga esta solicitud sea extraño a la familia deberá acreditar la razón por la que crea tener interés en la presentación del testamento.

En el supuesto d que comparezca ante el notario la persona que tenga en su poder el testamento cerrado y manifestara no tener interés en la adveración y protocolización del testamento, el notario requerirá a quienes pudieran tener interés en el testamento, y en todo caso al cónyuge sobreviviente, a los descendientes y a los ascendientes del testador y, en defecto de éstos, a los parientes colaterales hasta el cuarto grado para que promuevan el expediente ante Notario competente, si les interesase.

A TENER EN CUENTA. A tenor de la modificación introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, por el que se modificó el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 57 de la Ley del Notariado, cabe advertir que, con efectos de 3 de septiembre de 2021, cuando cualquiera de los interesados fuera menor y careciera de representante legal, o fuera persona con discapacidad sin apoyo suficiente, el notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Finalizada la fase de presentación, comienza la fase de adveración que consiste en lo siguiente:

• Acreditar la muerte del testador.

• Citar la fecha más próxima posible al notario autorizante del testamento, si fuera distinto al que está conociendo del procedimiento.

• Citar a los testigos instrumentales que hubieran intervenido en el otorgamiento.

CUESTIÓN

¿Qué ocurrirá si no compareciere algún citado?

Se preguntará a los demás si vieron que éstos pusieron su firma y rúbrica. El notario podrá acordar, si lo considera necesario, el cotejo de letras y otras diligencias conducentes a la averiguación de la autenticidad de las firmas de los no comparecidos y del fallecido, tal y como dispone el artículo 58.3 de la Ley del Notariado.

Se pasará a la fase de apertura una vez se constate que el pliego es el mismo que firmó el testador.

En esta fase el notario abrirá el pliego y leerá en voz alta la disposición testamentaria, a no ser que contenga disposición del testador que ordene que alguna o algunas cláusulas queden reservadas y secretas hasta cierta época, en cuyo caso la lectura se limitará a las demás cláusulas de la disposición testamentaria.

A TENER EN CUENTA. Cuando la apertura del pliego se realice en presencia de las personas que tengan interés no se les permitirá oponerse a la apertura por ningún motivo, aunque estos presenten otro testamento posterior.

La última fase será la de protocolización del testamento, en esta fase si el notario entiende que el testamento no reúne las solemnidades prescritas por la ley o incluso que no quedó debidamente acreditada la autenticidad del pliego, lo hará constar, se cerrará el acta y no se autorizará la protocolización del testamento. En caso contrario extenderá acta de protocolización.

Asimismo, autorizada o no la protocolización, los interesados que no estén conformes podrán ejercer su derecho en el juicio que corresponda, así lo dispone el artículo 60.2 de la Ley del Notariado.

2. Testamentos ológrafos

El testamento ológrafo es aquel que el testador escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el artículo 688 del Código Civil:

«El testamento ológrafo solo podrá otorgarse por personas mayores de edad.

Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue.

Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma.

Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma».

A diferencia del testamento cerrado este testamento no se entregará al notario, sino que el testador lo mantendrá bajo su poder o podrá entregárselo a un tercero.

En este caso, cuando el testador fallece, quien tuviera en su poder el testamento ológrafo deberá entregárselo al notario, que es el que dispone de la competencia absoluta para este trámite desde la entrada en vigor de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, y lo es no solo para la fase de presentación sino para adjudicarse la totalidad del proceso.

La legitimación activa le corresponde a la persona que tenga en su poder el testamento ológrafo, que será la que deba presentar el testamento. Si este no lo hace cualquier interesado podrá pedir al notario que requiera al poseedor del testamento para que lo presente, acreditando los datos identificativos del causante y el fallecimiento del otorgante a través de los datos del registro civil y del Registro General de Actos de Últimas Voluntades. Si el solicitante no fuera familiar del causante deberá acreditar su interés en la presentación del testamento.

Con respecto al plazo de presentación del testamento ológrafo el Código Civil en su artículo 689 prevé un plazo de 5 años siguientes al fallecimiento del testador para presentar el testamento ante notario. Por lo que en este sentido el Código Civil deja claro que el plazo de 5 años se refiere a la presentación del testamento no a la protocolización del mismo. Asimismo, en el artículo 690 del Código Civil se prevé además que la persona que tenga en su poder el testamento deberá presentarlo ante notario en el plazo de diez días siguientes a que este tuviera conocimiento del fallecimiento del testador.

En este caso, primero vendrá la fase de apertura del testamento y, posteriormente, la fase de adveración del testamento, al contrario que con el testamento cerrado. El artículo 62 de la Ley del Notariado nos indica el procedimiento a seguir en la apertura del testamento ológrafo, habiendo sido modificado su apartado 3.º, con efectos de 3 de septiembre de 2021, por la Ley 8/2021, de 2 de junio:

«1. Una vez presentado el testamento ológrafo, a solicitud de quien lo presente o de otro interesado, el Notario deberá requerir para que comparezcan ante él, en el día y hora que señale, el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los parientes colaterales hasta el cuarto grado.

2. Si se ignorase su identidad o domicilio, el Notario dará publicidad del expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia del causante, al del lugar del fallecimiento si fuera distinto y donde radiquen la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Los anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes.

3. Cuando cualquiera de las referidas personas fuese menor y careciera de representante legal o fuese persona con discapacidad sin apoyo suficiente, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

4. Si el solicitante hubiera pedido al Notario la comparecencia de testigos para declarar sobre la autenticidad del testamento, el Notario los citará para que comparezcan ante él en el día y hora que señale.

5. En el día señalado, el Notario abrirá el testamento ológrafo cuando esté en pliego cerrado, lo rubricará en todas sus hojas y serán examinados los testigos. Cuando al menos tres testigos, que conocieran la letra y firma del testador, declarasen que no abrigan duda racional de que fue manuscrito y firmado por él, podrá prescindirse de las declaraciones testificales que faltaren.

A falta de testigos idóneos o si dudan los examinados, el Notario podrá acordar, si lo estima conveniente, que se practique una prueba pericial caligráfica.

6. Los interesados podrán presenciar la práctica de las diligencias y hacer en el acto las observaciones que estimen oportunas sobre la autenticidad del testamento, que, en su caso, serán reflejadas por el Notario en el acta».

Cuando nos encontramos ante este tipo de testamentos, la fase más importante es la de adveración, es decir, verificar que el testamento ológrafo que se presentó para su apertura fue manuscrito y firmado por el causante.

Asimismo, todos los autorizados que estén presentes en las prácticas de las diligencias y en el mismo acto deben hacer todas las observaciones que estimen convenientes sobre la autenticidad del testamento, y tales manifestaciones deberán serán todas reflejadas por el notario en el acta.

Una vez adverado y acreditada la identidad del testador, se procederá a la protocolización del testamento; en caso de que no se pudiera acreditar la identidad del testador se procederá por el notario al archivo del expediente, pero sin protocolizar.

Y, como en el testamento cerrado, los interesados que no estén conformes, ya se haya protocolizado o no el testamento, podrán ejercer sus derechos en el juicio que corresponda.

3. Testamentos otorgados en forma oral

El Código Civil en sus artículos 700 y 701 contempla dos casos en los que, debido a ciertas circunstancias, el testamento no se puede otorgar ante notario, que son las siguientes:

• El testador se halla en peligro de muerte inminente: se puede otorgar testamento ante 5 testigos idóneos.
• En caso de epidemia: se puede otorgar testamento ante 3 testigos mayores de 16 años.

El mismo texto legal en su artículo 702, dispone que en los casos anteriores se escribirá el testamento, siempre que sea posible, pero si no es posible, el testamento será válido, aunque los testigos no sepan escribir.

Pero el testamento otorgado oralmente carecerá de eficacia si pasaren dos meses desde que el testador haya salido de peligro de muerte, o cesara la epidemia; asimismo los testamentos otorgados sin autorización del notario serán ineficaces si dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento no se acude al notario competente para que lo eleve a escritura pública.

En este caso la competencia desde la entrada en vigor de la Ley de Jurisdicción Voluntaria corresponde únicamente al notario teniendo en cuenta el mismo criterio que para los demás tipos de testamentos.

La legitimación activa le corresponde a cualquier interesado.

Es en la Ley del Notariado donde se nos indica el procedimiento a seguir para la apertura del testamento oral. Concretamente, en sus artículos 64 y 65.