Excedencia voluntaria por cuidado de hijo

Excedencia por cuidado de hijos naturales, adoptados o acogidos

Habiendo analizado de forma conjunta los distintos tipos de excedencia relacionados con el cuidado de hijos o familiares, desarrollamos ahora los extremos más controvertidos según la práctica para este tipo de excedencia, lo que supondrá un repaso de algunas de las características generales:

Regulación de la excedencia por cuidado de hijo

El art. 46.3 del ET establece:

«3. Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

(...)

«La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo periodo de duración podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores y trabajadoras. No obstante, si dos o más personas trabajadoras de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, la empresa podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas de funcionamiento debidamente motivadas por escrito debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación. Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando.

El periodo en que la persona trabajadora permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por la empresa, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

No obstante, cuando la persona trabajadora forme parte de una familia que tenga reconocida la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de quince meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de categoría especial. Cuando la persona ejerza este derecho con la misma duración y régimen que el otro progenitor, la reserva de puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de dieciocho meses».

Este precepto puede ser mejorado o concretado por convenio colectivo.

Duración de la excedencia por cuidado de hijo

Período suspensión de la relación laboral (tanto del padre como de la madre, de modo sucesivo o simultáneo), por una duración no superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo.

• Periodo máximo: 3 años desde el nacimiento (con reserva de puesto) o la establecida por convenio colectivo de aplicación. El Estatuto de los Trabajadores (art. 46.3 del ET) establece, una duración máxima «no superior a tres años» a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa, para los casos de adopción o acogimiento tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales. El Tribunal Supremo ha estimado que la normativa aplicable en cuanto a la duración y derecho al reingreso de una excedencia voluntaria será la del convenio vigente en el momento de inicio de la excedencia, debiendo aplicarse sólo la normativa de un convenio posterior cuando éste lo establezca expresamente.
• Periodo mínimo: no existe duración mínima para la excedencia.

Puede disfrutarse de forma fraccionada dentro del plazo legal de duración.

Condiciones de acceso y efectos de la excedencia por cuidado de hijo

Se trata del ejercicio de un derecho de naturaleza voluntaria, en la medida que para ser efectiva debe de ser solicitada por el trabajador, teniendo como causa el cuidado de hijos bien por «naturaleza» o bien por «adopción».

El período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia será computable a efectos de antigüedad.

El trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación (cuya finalidad es evitar la pérdida por parte del trabajador excedente de sus aptitudes profesionales, que pudieran verse afectadas por cambios productivos, tecnológicos, etc.).

Como hemos reiterado, debemos distinguir dos situaciones: el primer año y el resto de la excedencia.

Reingreso y «reserva del puesto de trabajo» en la excedencia por cuidado de hijo

La norma específica que durante el primer año la persona trabajadora tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente (cuando la persona trabajadora forme parte de una familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de 15 meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de 18 meses si se trata de categoría especial. Cuando la persona ejerza este derecho con la misma duración y régimen que el otro progenitor, la reserva de puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de 18 meses). 

Atendiendo a la STS n.º 312/2023, de 26 de abril del 2023, ECLI:ES:TS:2023:2087 (donde se reitera el criterio de la STS, rec. 740/2012, de 21 de febrero de2013, ECLI:ES:TS:2013:1099 y la STS, rec. 2043/2012, de 23 de septiembre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:5405), en caso de excedencia por cuidado de hijo el derecho al reingreso es incondicional y no vinculado a que haya vacantes. Es decir, existe siempre reserva del puesto de trabajo, y en su consecuencia, por imperativo legal, la empresa está obligado a reservarlo, si bien durante el primer año la reserva es del mismo puesto de trabajo que el trabajador venía desempeñando, y una vez superado el primer año, la reserva queda referida un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

A TENER EN CUENTA. En caso de excedencia por cuidado de hijos, con independencia de que exista o no vacante en la empresa, el trabajador excedente por cuidado de hijos tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo durante el primer año de la excedencia, y al reingreso incondicionado a un puesto de su mismo grupo profesional o categoría equivalente en los dos años siguientes.

La solicitud ha de presentarse con un mínimo de un mes de antelación a la finalización del periodo de excedencia (salvo especificación de convenio).

En caso de no solicitar el reingreso, en tiempo y forma reglamentario o especificado en convenio, el trabajador será considerado en situación de excedencia voluntaria.

El empleado temporal tendrá derecho a reingreso y reserva de puesto siempre que continúe la relación laboral.

Negativa de la empresa al reingreso en la excedencia por cuidado de hijo

La eventual negativa de la empresa al reingreso solo puede calificarse como despido cuando efectivamente suponga una manifestación de voluntad de dar por extinguida definitivamente la relación laboral, pero no en los casos en los que la respuesta a la petición del trabajador sea únicamente la de negar el derecho al reingreso sin cuestionar la vigencia y el mantenimiento de la relación laboral. De lo que se deriva, que el procedimiento judicial oportuno debe ajustarse a la naturaleza jurídica de esa actuación empresarial, mediante el ejercicio de la acción de despido en el primer caso, y a través de la acción declarativa del derecho al reingreso en el segundo (STS n.º 312/2023, de 26 de abril del 2023, ECLI:ES:TS:2023:2087).

Para aclarar la negativa de la empresa al reingreso tras el período de excedencia voluntaria, puede citarse, por un lado, la STS, rec. 790/1994, de 19 de octubre de 1994, ECLI:ES:TS:1994:6698, que, a su vez cita la sentencia de 4 de abril de 1991, ECLI:ES:TS:1991:1959, en la que se establece un criterio claro de diferenciación entre despido y negativa al reingreso en la excedencia, declarando que cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso, mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada frente a ella es la de despido; y, por otro, la STS, rec. 2507/1995, de 23 de enero de 1996, ECLI:ES:TS:1996:307, en la que se razona que ante la negativa empresarial a la petición de reingreso desde la situación de excedencia voluntaria quedan abiertas al trabajador dos vías, alternativas y no optativas, para impugnar tal decisión: el proceso de despido cuando dicha negativa, por las circunstancias en que se produce, manifiesta no el mero rechazo del derecho a la reincorporación, sino voluntad inequívoca, aunque se produzca tácitamente, de tener por extinguido el vínculo laboral hasta entonces en suspenso; y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en que la negativa denota simple desconocimiento del mencionado derecho, pero sin negar la persistencia de la relación de trabajo, aunque con voluntad de que se conserve en suspenso, y que la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso; para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso. (STSJ Andalucía n.º 984/2006, de 3 de abril de 2006 ECLI:ES:TSJAND:2006:2516).

En el caso de excedencia voluntaria la Sala IV del TS viene distinguiendo dos tipos de actitudes de la empresa ante la solicitud de reingreso:

• Cuando la empresa se niega al mismo, en cuyo caso la acción a ejercitar para impugnar tal decisión empresarial es la de despido. Con aplicación de tal interpretación jurisprudencial, al vencimiento del año natural sin recibir respuesta la acción a ejercitar sería la de despido y esta caducaría a los 20 días de la citada fecha de vencimiento (STSJ de Murcia n.º 561/2014, de 23 de junio de 2014, ECLI:ES:TSJMU:2014:1492).
• Cuando la empresa no se niega al reingreso, pero lo demora pretextando la inexistencia de vacante o cualquier otra causa, en cuyo caso cabe ejercitar una acción declarativa del derecho a reingresar, con la posibilidad de reclamar, así mismo, la indemnización de los perjuicios sufridos. (STS, rec. 2043/2012, de 23 de septiembre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:5405).

Cotización para determinadas prestaciones durante la excedencia por cuidado de hijo

• Ampliación de la reserva de su puesto de trabajo en casos de familia numerosa: cuando la persona trabajadora forme parte de una familia que tenga reconocida la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de quince meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de categoría especial. Cuando la persona ejerza este derecho con la misma duración y régimen que el otro progenitor, la reserva de puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de dieciocho meses.
• Disfrute fraccionado de las excedencias por cuidado de hijos o de familiares: ambas excedencias podrán disfrutarse de forma fraccionada lo que permite al trabajador disfrutar de su derecho en varios períodos. La negociación colectiva debería concretar las condiciones de disfrute de este derecho a fraccionar la excedencia.
• Sucesión de excedencias. Posibilidad de solicitar una nueva excedencia ante nacimiento de nuevo hijo: el nacimiento de otro hijo, durante el disfrute de la excedencia por cuidado de hijo, puede ser objeto de una nueva situación si la madre o padre así lo desean, teniendo como efecto inmediato la terminación de la primitiva excedencia, y el comienzo de un nuevo período que puede durar hasta que el nuevo hijo tenga tres años (art. 46.3 del ET). Es decir, cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo período de excedencia, el inicio de ésta dará fin a la anterior que se estuviera disfrutando. Esto supone, salvo previsión mejorada en convenio, la imposibilidad de acumular períodos completos de excedencia para el cuidado de hijos sucesivos.
• Sustitución del trabajador excedente: las empresas pueden sustituir a los trabajadores en situación de excedencia por cuidado de hijos, con contratos de interinidad, teniendo derecho a una reducción en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, siempre y cuando dichos contratos se celebren con beneficiarios de prestaciones por desempleo, de nivel contributivo o asistencia, que lleven más de un año como preceptores.
• Trabajo para otra empresa durante la situación de excedencia: la excedencia por cuidado de hijos no conlleva la imposibilidad de trabajar para otra empresa. Si el nuevo trabajo, desde un punto de vista razonable y objetivo, facilita de alguna forma el cuidado del hijo no cabe apreciar incumplimiento alguno por parte del trabajador. (STSJ de Madrid, n.º 263/2009, de 14 de abril de 2009, ECLI:ES:TSJM:2009:1832 y STSJ de Cantabria, rec. 287/2024, de 22 de abril de 2024, ECLI:ES:TSJCANT:2024:30).
• Hijos de tres o más años: en el concepto de familiar por el que se concede esta excedencia hemos de englobar los hijos de tres o más años. (STSJ de Navarra n.º 42/2006, de 23 de febrero de 2006, ECLI:ES:TSJNA:2006:93).
• Salario y vacaciones: durante el periodo de excedencia no se generan derecho a salario, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, ni tampoco derecho a vacaciones.
• Despido nulo. Será nulo el despido de los trabajadores que hayan solicitado, o estén disfrutando, de una excedencia prevista en el art. 46.3 del ET [arts. 53.4. b) y 55.5.b) del ET].